指导性案例司法适用的困境及其破解
Judicial Application of Guiding Cases and Resolution to Problems Involved
作者：方乐;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2020,227(02):-147-160
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：司法判例;指导性案例;案例资源;司法声誉;司法体制改革
Key words：
基金项目：国家社会科学基金重大项目“我国成文法体制下判例运用的理论与实践”(18ZDA138);;
“江苏社科优青”资助项目;;
江苏高校优势学科建设工程资助项目(PAPD)
中文摘要
最高人民法院希望通过指导性案例制度的建立来形成一个成文法体制下的判例市场,但从近十年来的司法实践看,判例资源进入裁判活动的频次依然相对较低。与此同时,高级法院在处分判例资源上表现得极不稳定,中级法院和基层法院虽然表现得较为稳定但频率又确实过低。此外,在裁判文书说理上,法官缺乏对指导性案例的偏差性理解的正式回应。要提高判例资源的司法适用,就必须要在破解这些问题的基础上,优化案例资源竞争的市场环境,在法院系统内建立以指导性案例生产和适用为中心的司法声誉氛围,并在法院系统外寻找到能够有效激发社会大众运用指导性案例积极性的制度机制。唯有此,才能够真正发挥指导性案例制度的功能,推进判例司法适用的同时推动当下中国司法的发展。
参考文献
① 客观地说,这一网站的数据并不稳定,裁判文书的数量每天都在增加;但由于在数据收集期间——2020年1月10日—2月16日,裁判文书的数量只从88120020篇增至88121111篇,文书数量增加较少,故而推定经由该网站搜索引擎所获得的数据统计具有一定的稳定性并可采信。
(1)郭叶、孙妹:《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011—2018年应用案例为研究对象》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2019年第6期,第80页。
(2)参见郭叶和孙妹对指导性案例司法应用的系列研究报告,包括《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011—2016年应用案例为研究对象》,《中国案例法评论》2017年第1辑;《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011—2018年应用案例为研究对象》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2019年第6期;《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》,《中国应用法学》2017年第4期;《最高人民法院指导性案例司法应用情况2017年度报告》,《中国应用法学》2018年第3期;《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》,《中国应用法学》2019年第3期。这些报告的数据分析依据的是“北大法宝-司法案例库”,裁判文书量在6000万左右。
(3)张骐:《论中国案例指导制度向司法判例制度转型的必要性与正当性》,《比较法研究》2017年第5期,第134页。
(4)胡云腾主编:《最高人民法院指导性案例参照与适用》,北京:人民法院出版社,2012年,第293页。
(5)顾培东:《判例自发性运用现象的生成与效应》,《法学研究》2018年第2期,第77页。
(6)陈兴良:《中国案例指导制度研究》,北京:北京大学出版社,2014年,第1页。
(7)数据的初次检索时间为2020年1月10日,复核检索时间为2020年1月20日。就表1、表2和表3的数据统计来看,需要说明的是:第一,检索方法。以“指导性案例”和“指导案例”为关键词对裁判文书进行搜索,获得“判例文书”的数据,并对“指导案例”的检索结果进行人工识别。第二,占比率的计算方式为“判例文书”数量/“全部文书”数量。
(8)这一结果与我们的一般性判断可能存在一定的偏差。一方面,在指导性案例中,民事类的占大多数;另一方面,实践中,民事裁判中的自由裁量权行使也对指导性案例存有迫切的现实需求。但是,这一结果却提醒我们,一方面由于刑事处罚结果的严重性,在司法实践中,通过指导性案例来规范刑事裁量,无论是对于法官还是对于其他诉讼参与人,都非常重要。而另一方面,如果再联系表7,尽管是估算,刑事指导性案例的覆盖率也稍高于民事指导性案例。
(9)数据的初次检索时间为2020年1月26日,复核检索时间为2020年2月10日。就表4和表5的数据统计,需要说明的是:第一,检索方法。以“指导性案例”和“指导案例”为关键词对裁判文书进行搜索,获得数据后,逐一进行文书的人工辨别,区分出“其他诉讼参与人”运用指导性案例支持其诉求的裁判文书数量和“法官”在判决时对指导性案例进行运用的文书数量。第二,这里的“其他诉讼参与人”,并不只是指纠纷中的原、被告,还包括辩护人、刑事案件的公诉机关等。第三,“回应率”的计算方式为“法官”的裁判文书数量/“其他诉讼参与人”的裁判文书数量。
(10)之所以是一种“可能”,主要基于如下判断:在2018年6月颁布施行的《关于加强和规范裁判文书说理的指导意见》中,最高人民法院虽然明确规定:“除依据法律法规、司法解释的规定外,法官可以运用下列论据论证裁判理由,以提高裁判结论的正当性和可接受性:最高人民法院发布的指导性案例;……”(第13条)但2018年和2019年的回应率,依然在低位徘徊。这或许反映出,仅仅试图通过制度来倒逼法官行为选择的改变,其效果可能不会太好。
(11)数据的初次检索时间为2020年2月6日,复核检索时间为2020年2月16日。需要说明的是:第一,检索方法。以“指导性案例”和“指导案例”为关键词对裁判文书进行搜索,获得“判例”出现的裁判文书数量的数据,并对“指导案例”的检索结果进行人工识别;第二,占比率计算方式为“判例”出现的裁判文书数量/全部裁判文书的数量。
(12)郭叶、孙妹:《最高人民法院指导性案例司法应用年度比较分析报告——以2011—2018年应用案例为研究对象》,《上海政法学院学报(法治论丛)》2019年第6期,第75页。
(13)徐凤:《论扩大指导性案例产生主体的路径及理论支撑》,《法学》2019年第4期,第32页。
(14)根据历年的《最高人民法院工作报告》,我国法院系统受理的案件数量,自2016年首次突破2000万件(当年受理案件数为2305万件),2018年已爬升至2803万件。
(15)数据检索时间为2020年2月19日,检索时网站的裁判文书总量为88185823份,其中2018年度裁判文书总量为19168913篇。而截至2018年底,共有106个指导性案例。其中,刑事的21例由故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪等18类具体事由构成,民事的35例由合同纠纷、公司纠纷、侵权责任纠纷等28类具体事由构成,知识产权的21例由著作权、商标权、专利权权属纠纷等8类具体事由构成,行政的19例由行政登记、行政征收、行政处罚等10类具体事由构成,剩下的是执行的5例和国家赔偿的4例。根据各大类及所细分的具体事由,我们限定在2018年这一时间段内并以各具体事由为案由关键词在网站上进行逐一检索,获得相应的裁判文书量,各具体事由的裁判文书分项相加后,得出大类裁判文书的总量。客观地说,这属于一种粗略的计算,准确的指导性案例覆盖率应当比目前的数值要小。但即便目前的粗略估算,覆盖率其实也不高。
(16)彭中礼:《司法判决中的指导性案例》,《中国法学》2017年第6期,第73页。
(17)胡云腾:《打造指导性案例的参照系》,《法律适用·司法案例》2018年第14期,第3-5页。
(18)参见《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(法[2015]130号),第4条。
(19)胡云腾:《关于案例指导制度的几个问题》,《光明日报》2014年1月29日,第16版。
(20)黄韬:《“全国”金融市场与“地方”法院——中国金融司法的央、地关系视角》,《法学评论》2016年第3期,第33页。
(21)有关最高法院巡回法庭的研究,可参见方乐:《最高人民法院巡回法庭的运行机制》,《法学》2017年第4期;《最高人民法院巡回法庭的制度功能》,《法学家》2017年第3期。
(22)郭叶、孙妹:《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》,《中国应用法学》2019年第3期,第153页。
(23)比如,截至2018年底,在指导性案例的应用案例中,涉及二审和再审的案件量占总应用案例数量的59.2%。参见郭叶、孙妹:《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》,《中国应用法学》2019年第3期,第162页。
(24)“完善审级制度,一审重在解决事实认定和法律适用,二审重在解决事实法律争议、实现二审终审”。参见人民出版社编:《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,北京:人民出版社,2014年,第22页。
(25)章光园:《多维主体视角下裁判文书释法说理的意义阐释》,《人民法院报》2020年1月2日,第8版。
(26)郝绍彬、刘德宝:《裁判说理三要点》,《人民法院报》2018年1月7日,第2版。
(27)孙海波:《指导性案例的隐形适用及其矫正》,《环球法律评论》2018年第2期,第145页。
(28)郭叶、孙妹:《最高人民法院指导性案例2018年度司法应用报告》,《中国应用法学》2019年第3期,第164页。
(29)郭叶、孙妹:《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》,《中国应用法学》2017年第4期,第60页。
(30)胡云腾、吴光侠:《指导性案例的编选标准》,《人民司法(应用)》2015年第15期,第25页。
(31)王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》,《法学》2012年第1期,第76页。
(32)雷槟硕:《如何“参照”:指导性案例的适用逻辑》,《交大法学》2018年第1期,第72页。
(33)比如有学者提出:“为满足地方性差异化司法实践需求,提高具有指导性案例的供给,应允许各省、自治区、直辖市高级人民法院以及解放军军事法院遴选本辖区已经发生法律效力的案件作为本辖区内的指导性案例,这些地方性指导性案例一方面不得与最高人民法院已经发布的指导性案例相抵触,另一方面如果符合最高人民法院(全国性)指导性案例的条件,可经该院审判委员会讨论审查后报送至最高人民法院作为全国性指导性案例的备选案例。”参见刘克毅:《论人民法院指导性案例形成机制》,《法律科学》2018年第6期,第196页。
(34)郭叶、孙妹:《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》,《中国应用法学》2017年第4期,第61页。
(35)孙海波:《指导性案例的隐形适用及其矫正》,《环球法律评论》2018年第2期,第145页。
(36)刘作翔:《案例指导制度:“人民群众”都关心什么?》,《法学评论》2017年第2期,第6页。
(37)凌斌:《法官如何说理:中国经验与普遍原理》,《中国法学》2015年第5期,第106页。
(38)赵晓海、郭叶:《最高人民法院民商事指导性案例的司法应用研究》,《法律适用》2017年第1期,第64页。
(39)吴元元:《基于声誉机制的法官激励制度构造》,《法学》2018年第12期,第81页。
(40)侯猛:《最高法院大法官因何知名》,《法学》2006年第4期,第23页。
(41)李拥军、周芳芳:《我国判决说理激励机制适用问题之探讨》,《法制与社会发展》2018年第3期,第67页。
(42)吴元元:《反垄断司法的知识生产》,《现代法学》2014年第6期,第57、58页。
(43)张维迎:《博弈论与信息经济学》,上海:格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社,2012年,第162页。
(44)张骐:《发展案例指导制度需要处理好的三个关系》,《中国审判》2011年第10期,第85页。
(45)葛洪义:《顶层设计与摸着石头过河:当前中国的司法改革》，《法制与社会发展》2015年第2期，第14页。
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