后民法典时代的法律实践:传统民事制度的法典化类型与民国基层诉讼
Legal Practice in the Post-Civil Code Era: The Codification Type of Traditional Civil System and Grass-roots Litigation in the Republic of China Period
作者：刘昕杰;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2020,226(01):-131-137
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：民法典;法律实践;传统民事制度;基层诉讼
Key words：
基金项目：最高人民法院案例研究课题“民国时期最高法院案例中的判词”(2018SFAL002)、四川大学创新火花项目“后法典时代的法律实践”(2018hhs-60);;
本文写作得到毛春雨、刘子璇在档案收集整理方面的协助,特此致谢
中文摘要
民国时期立法机关移植大陆法系民法体例制定中国民法典,传统民事制度面临三种遭遇,一是通过独立保留原有制度的方式嵌入到新的民法体系中;二是以西方民法理论重述原有制度的内容,将传统制度重新界定后纳入民法典体系;三是不再作为正式的法律制度而成为民法典之外的民间习惯。这种以不同方式赶搭法典化班车的"搭车模式",是中西民事制度差异及法律移植过程中的社会文化因素导致的。在民国基层仍讲求化解纠纷的实用主义司法程序中,不同类型的传统民事制度在基层诉讼中也就表现出不同的法律实践样貌。
参考文献
① 刘昕杰:《经验、理性与民法典——认识论视角下的中国民法法典化》,《人文杂志》2003年第6期,第39-43页。
② 马小红:《“确定性”与中国古代法》,《政法论坛》2009年第1期,第23页。
③ 在民国民法的中西冲突与融合方面,学界在本世纪初期有较多的研究。如张生:《民国初期民法的近代化:以固有法与继受法的整合为中心》,北京:中国政法大学出版社,2002年;俞江:《近代中国民法学中的私权理论》,北京:北京大学出版社,2003年;李显冬:《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型:兼论中国古代固有民法的开放性体系》,北京:中国人民公安大学出版社,2003年等。
(1)张伟仁:《中国传统的司法和法学》,《法制史研究》第9期,2006年,第219页。
(2)参见刘昕杰:《民法典如何实现——民国新繁县司法实践中的权利与习惯(1935—1949)》,北京:中国政法大学出版社,2011年。
(3)史尚宽:《物权法论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第436页。
(4)谢振民编著:《中华民国立法史》下册,北京:中国政法大学出版社,2000年,第748页。
(5)李承骧:《对于典权在物权编上位置之检讨》,《法律评论(北京)》1935年第22期,第9页。
(6)欧阳经宇:《典权之本质》,《法律评论(北京)》1947年第2期,第9页。
(7)潘维和:《中国民事法史》,台北:汉林出版社,1982年,第400页。
(8)参见黄宗智:《中国历史上的典权》,戴少刚、屠凯主编:《清华法律评论》第1卷,北京:清华大学出版社,2006年。
(9)岸本美绪:《明清时期的找价回赎问题》,寺田浩明主编:《中国法制史考证》(丙编第四卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷),郑民钦译,北京:中国社会科学出版社,2003年,第447页以下。
(10)分别统计自四川省民国邻水县档案(藏于四川省邻水县档案馆)、民国南溪县档案(藏于四川省南溪县档案馆)、民国新繁县档案(藏于四川省新都县档案馆)、民国荣县档案(藏于四川省荣县档案馆)。限于篇幅,本文涉及档案统计部分不一一罗列档案号。
(11)《陈万全诉陈益清案》,档案号:9-10-767,民国荣县档案。
(12)《王桂林诉陈有福案》,档案号:4-212、4-704,民国新繁县档案。
(13)吴向红:《典之风俗与典之法律——本土视域中的典制渊源》,《福建师范大学学报》2007年第2期,第86页。
(14)梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996年,第88页。
(15)赵晓力:《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》,强世功、孔庆平主编:《北大法律评论》第1卷第2辑,北京:北京大学出版社,1998年,第491页。
(16)司法行政部编:《民商事习惯调查报告录》,司法行政部,1930年,第16、17-20、31、37、439、441页等。
(17)《刘惠生诉刘少轩案》,档案号:2-1-502,民国南溪县档案。
(18)《杨海三诉唐则之案》,档案号:9-3-249,民国荣县档案。
(19)陈顾远:《土地法》,北京:商务印书馆,1935年,第155页。
(20)张晋藩:《清代民法综论》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第222页。
(21)李谟:《继承新论》,广州:暨南大学出版社,2017年重印版,第4-5页。
(22)《陈刘氏诉陈赖氏案》,档案号:3-269,民国新繁县档案。
(23)《傅沈氏等诉傅张氏案》,档案号:3-638,民国新繁县档案。
(24)千家驹编:《中国农村经济论文集》,北京:中华书局,1936年,第110页。
(25)《范清廉诉彭子商案》,档案号:9-8-770,民国荣县档案。
(26)《萧先智等诉陈子清案》,档案号:4-967,民国新繁县档案。
(27)《杨福龄诉周绍儒案》,档案号:3-311,民国新繁县档案。
(28)《王一先诉廖淑珍案》,档案号:9-10-895,民国荣县档案。
(29)俞承修:《论宗祧继承之变迁及其在现行法例上之地位》,《法令周刊》1935年第240期,第5页。
(30)梅仲协:《民法要义》,张谷勘校,北京:中国政法大学出版社,2004年,序,第1页。
(31)部分内容可参见刘昕杰、毛春雨:《传统权利的去精神化境遇:民国坟产纠纷的法律规范与司法实践》,《法治现代化研究》2019年第5期,第122-133页。
(32)刘昕杰:《实用型司法:近代中国基层民事审判传统》,《四川大学学报》2011年第2期,第30-37页。
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