论宪法适用的概念——以司法中心主义的法律适用概念为基础
The Conception of the Application of Constitution——Based on the Conception of Applicable Law of Judicial Centrism
作者：谢维雁;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2014,194(05):-137-146
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：宪法适用;法律适用;宪法争议
Key words：
基金项目：国家社会科学基金2013年度一般项目“完善我国宪法适用机制研究”(13BFX028);;
中国法学会2012年度一般项目“宪法适用制度研究”[CLS(2012)D121]的阶段性成果
中文摘要
宪法适用是法律适用的一种特殊形式。我国学界近年对何为法律适用问题的认识已趋一致,即法律适用是司法机关以法律为标准解决纠纷。相较于法律,宪法具有特殊性,但宪法适用的概念仍须以法律适用概念为基础:宪法适用是以宪法为标准解决宪法争议。宪法的特殊性使得宪法适用跟普通法律适用区别开来,二者处于两个不同层次,遵循不同的原则,有着不同的具体适用方式、方法。宪法适用所适用的依据是宪法,这是宪法适用的本质所在。
参考文献
1 《中国大百科全书·法学》,北京:中国大百科全书出版社,1984年,第83页。
2 管欧:《推开法律之门》,北京:中国政法大学出版社,2011年,第161页。
1 韩忠谟:《法学绪论》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第89页。
2 刘翠霄:《试论法律适用的概念》,《学习与思考》1982年第4期。
3 孙国华主编:《法理学教程》,北京:中国人民大学出版社,1995年,第416页。
4 参见沈宗灵主编:《法理学》,北京:高等教育出版社,1994年,第344页。
5 刘升平:《我国社会主义法律适用的基本原则》,《现代法学》1980年第1期。
6 参见修义庭主编:《马克思主义法学导论》,上海:复旦大学出版社,1991年,第115页;沈宗灵主编:《法学基础理论》,第2版,北京:北京大学出版社,1994年,第365页。
7 杨仁寿:《法学方法论》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第17页。
8 郭道晖:《法理学精义》,长沙:湖南人民出版社,2005年,第271页。
9 法律实施的含义包括执法、司法和守法。(沈宗灵主编:《法理学》,第340页)(狭义的)执法是指国家行政机关及其公职人员在行使职权过程中贯彻和实施法律的活动。(同上书,第341页)司法即法律适用。(同上书,第344页)
10 如刘翠霄在《试论法律适用的概念》(载《学习与思考》1982年第4期)一文中认为:法律适用是指对法律规范的实施。
11 参见梁慧星:《裁判的方法》,第2版,北京:法律出版社,2012年,第5-13页。
1 伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,北京:法律出版社,2003年,第295页。
2 沈志先主编:《法律适用精要》,北京:法律出版社,2010年,第11页。
3 赵晓力:《序》,载苏力:《法治及其本土资源》,北京:中国政法大学出版社,1996年。
4 B.B.拉扎列夫主编:《法与国家的一般理论》,王哲等译,北京:法律出版社,1999年,第193页。
5 约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克:《法律中的社会科学》,何美欢、樊志斌、黄博译,北京:法律出版社,2007年,第1-2页。
6 维拉曼特:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海:上海人民出版社,2003年,第321页。
1 参见姜明安:《论行政执法》,《行政法学研究》2003年第4期。
2 李龙:《市场经济与法律实施》,载全国人大常委会办公厅研究室编:《我国当前法律实施的问题和对策》,北京:中国民主法制出版社,1997年,第131页。
3 黄建武:《法的实现——法的一种社会学分析》,北京:中国人民大学出版社,1997年,第220页。
4 北京大学法律系:《法学基础理论》,北京:北京大学出版社,1984年,第410页。
5 见周卫平、张明杰、周汉华、莫纪宏:《我国行政法学若干理论问题研究综述》,《中国社会科学》1991年第4期。
6 姜明安:《论行政执法》,《行政法学研究》2003年第4期。
7 郭道晖:《法理学精义》,第271页。
8 也有学者认为“执法”概念持有广义和狭义之分。狭义的执法概念跟本文一致。广义的执法则是指一切执行法律的活动,包括国家行政机关、司法机关及其公职人员,依照法定职权和程序,贯彻执行法律的活动。见公丕祥主编:《法理学》,上海:复旦大学出版社,2002年,第378页。
9 马克·范·胡克:《法律的沟通之维》,孙国东译,北京:法律出版社,2008年,第232页。
10 古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,北京:中国法制出版社,2001年,第8页。
11 伯恩·魏德士:《法理学》,第295页。
12 见罗斯科·庞德:《法理学》(第四卷),王保民、王玉译,北京:法律出版社,2007年。
13 中国法学会研究部编:《马克思恩格斯论法》,北京:法律出版社,2010年,第125页。
1 参见王勇飞编:《法学基础理论参考资料》(下),第2版,第1482-1483页。
2 王磊:《宪法的司法化》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第19页。
3 笔者认为,宪法适用主要存在于宪法解释、违宪审查、宪法诉讼、合宪性解释等四种场合。该观点笔者拟另文详细论证。
4 中华人民共和国司法部教育司编:《宪法学教学大纲》,北京:法律出版社,1996年,第10-11页。
5 周叶中主编:《学习宪法专辑》,北京:中国人民大学出版社,2005年,第378-379页。
6 李龙:《宪法基础理论》,武汉:武汉大学出版社,1999年,第249页。
7 参见胡建淼主编:《世界宪法法院制度研究》,杭州:浙江大学出版社,2007年,第一章。
8 詹姆斯·M·伯恩斯等:《民治政府》,陆震纶等译,北京:中国社会科学出版社,1996年,第688页。
1 甘藏春:《我国宪法在改革中的适用》,《北京大学学报》(哲学社会科学版)1986年第3期。
2 广义的宪法适用是指“宪法在社会实际生活中的运用”,包括:“(1)凡公民和国家机关都须遵守宪法;(2)宪法在司法活动中被适用。”狭义的宪法适用“仅指司法机关对宪法的适用”。见李步云主编:《宪法比较研究》,北京:法律出版社,1998年,第337-338页。
3 李湘刚:《中国宪法实施研究》,长沙:湖南人民出版社,2009年,第24页。
4 参见魏清沂:《试论法律调整机制》,《甘肃政法学院学报》1997年第1期。
5 童之伟:《宪法适用应依据宪法本身规定的路径》,《中国法学》2008年第6期。
6 莫纪宏:《实践中的宪法学原理》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第593页。
7 依据宪法行使职权,意味着行为主体在主观上必须有按照宪法规定行事的意愿,并通过意志力的控制使自己的行为符合宪法的规定,或者按照宪法规定的标准行事。在这个过程中,行为主体可能会不断反思自己的行为,将自己的行为与宪法的规定进行比较并作出是否符合宪法的评价。如果他认为自己的行为偏离了宪法则会调整自己的行为使之与宪法规定相符合。但这种评价不是正式的,也不会形成正式的、权威的结论。这是一种自我评价、自我调整,其目的是通过自我调适使自己的行为符合宪法规定。这显然不属于宪法适用,而是宪法遵守。不过,行为主体的行为遭到是否符合宪法的质疑,如果交由其他国家机关来进行审查并作出有法律效果的结论,则其他国家机关的审查并作出结论的行为属于宪法适用。
1 谢维雁:《“宪法间接适用论”质疑》,《法商研究》2011年第2期。费善诚教授认为,宪法适用的特点包括宪法适用的内容和效力具有最高性和原则性、宪法适用的主体具有多样性。
2 伯恩·魏德士:《法理学》,第295页。
1 我把宪法适用所要解决的纠纷称为宪法争议。“纠纷”是指争执的事项,涉及的事项往往较为具体,大多直接关系到各方具体的权利和义务。“争议”是指尚有争论,还未达成一致结论。“争议”多意味着人们对某问题认识上的不一致,所涉内容较为抽象,并不一定指向争议各方具体的权利和义务。适用宪法解决的纠纷不是一般意义上的纠纷,如在违宪审查、合宪性解释等活动中的宪法适用,更多地是涉及法律是否违宪、法律条文的含义到底是什么等问题,主要是认识不一致,并不直接涉及各方的权利和义务。因此,此处用“宪法争议”似更可取。
2 莫纪宏:《宪法学原理》,北京:中国社会科学出版社,2008年,第466页。
3 王利明:《法学方法论》,北京:中国人民大学出版社,2012年,第69、25页。
4 转引自本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆,1998年,第17页。
5 王利明:《法学方法论》,第77页。
6 伯恩·魏德士:《法理学》,第295页。
7《司法部长埃德温·米斯三世在联邦主义者学会上的演讲》,载斯蒂芬·卡拉布雷西编:《美国宪法的原旨主义:廿五年的争论》,李松锋译,北京:当代中国出版社,2014年,第30页。
8 转引自《威廉·布伦南大法官在“文本与教学”研讨会上的演讲》,载斯蒂芬·卡拉布雷西编:《美国宪法的原旨主义:廿五年的争论》,李松锋译,北京:当代中国出版社,2014年,第17页。
1《司法部长埃德温·米斯三世在美国律师协会的演讲》,载斯蒂芬·卡拉布雷西编:《美国宪法的原旨主义:廿五年的争论》,李松锋译,北京:当代中国出版社,2014年,第6页。
2 West Virginia State Board of Education v.barnette,319 U.S.624,639(1943).
3《威廉·布伦南大法官在“文本与教学”研讨会上的演讲》,载斯蒂芬·卡拉布雷西编:《美国宪法的原旨主义:廿五年的争论》,第16页。
4 参见迈克尔·C·道夫主编:《宪法故事》,李志强译,北京:中国人民大学出版社,2012年,第135-166页。
5 北京大学法学院司法研究中心编:《宪法的精神》,北京:中国方正出版社,2003年,第334-335页。
6 巴拉克:《民主国家的法官》,毕洪海译,北京:法律出版社,2011年,第20页。
7 伯恩·魏德士:《法理学》,第295页。
8 转引自王勇飞编:《法学基础理论参考资料》(下),第2版,第1463、1470页。
1 见胡建淼、杜仪方编:《世界宪法法院法选编》,杭州:浙江大学出版社,2007年,第11页。
2 葡萄牙、西班牙、俄罗斯、土耳其、阿尔巴尼亚、吉尔吉斯坦等国家相关规定分别见胡建淼、杜仪方编:《世界宪法法院法选编》一书66、102、120、165、182-183、207页。
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