作为社会规则和秩序统一的宪法
The Role of Constitution as Unity of Social Rules and Order
作者：石少剑;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2013,189(06):-140-151
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：宪法;规则;秩序;结构;转换
Key words：
基金项目：中南财经政法大学科研创新项目“转型中国的社会稳定与宪法稳定关系问题研究”(2013B0502)
中文摘要
社会规则与秩序的系统是一个综合作用的复杂整体。宪法是人类社会诸多规则秩序相互竞争、选择与转换的整体模型。作为规则与秩序的结构统一,才是宪法的真实存在。宪法既是社会规则秩序竞争、选择与转换的框架与平台,也是规则秩序竞争、选择与转换的方式与原则,同时也是规则秩序竞争、选择与转换的结果与产物。宪法作为社会规则秩序转换的平台、方式与原则,保证规则秩序在宪法确立的框架、程序内进行选择与转换,这是法治的应有之义和社会稳定的前提;宪法作为社会规则秩序竞争、选择与转换的结果,保证了社会生活对宪法的补给滋润,使宪法不至于僵化,这是宪法本身正当性与有效性以及实质稳定的需要。宪治乃至法治的最本质意义即在于避免暴力,在于其为人类社会规则秩序的转换提供的一种规范框架和有效机制,在于其保证了社会规则秩序在宪法所确立的框架、机制内有序转换,在于其为人类造就的一种持久的和平。
参考文献
①杨熙令:《结构主义是什么?》,《世界哲学》1978年第5期。
②其进一步指出结构主义方法有如下规则:(1)对整体性的要求;(2)整体优于部分;(3)内在性原则,即结构具有封闭性,对结构的解释与历史的东西无关;(4)用共时态反对历时态,即强调共时态的优越性;(5)结构通过差异而达到可理解性;(6)结构分析的基本规则:结构分析应是现实的、简化的、解释性的,如此等等。参见杜声锋:《什么是“结构主义”?》,《哲学研究》1988年第10期。列维·斯特劳斯的理论渊源虽主要是承继孔德、涂尔干和莫斯实证主义、整体主义的社会学传统,但马克思的影响也是不容忽视的,从马克思那里,他学到了一个原则:表层现实并不是最重要的,研究者必须建构一个模型,以超越物质表象,深入现实的根基;“追随卢梭的先例,马克思证明社会科学的基础并不是建立在各类事件之上,正如物理学的基础并非建立在感官所能察觉到的材料上一样”。参见弗朗索瓦·多斯:《从结构到解构:法国20世纪思想主潮》(上卷),季广茂译,北京:中央编译出版社,2005年,第19页;列维·斯特劳斯:《忧郁的热带》,王志明译,北京:三联书店,2006年,第58页。
③列维·斯特劳斯与皮亚杰的不同在于:前者着力于探寻文化或社会背后的“不变的人类精神或精神的无意识结构”,强调结构的共时性和封闭性;而后者对这种“永久性的人的精神”提出了质疑,指出“如果人们把这种精神看作是一个由许许多多永久性图式合在一起的汇集,这种看法为什么就要比把精神看作是一种仍然开放的、连续不断的自我构造过程,其结构更受人尊重”,并最终认为结构应是一种包含“整体性”、“转换性”的“自足”的系统,强调结构的开放性。参见皮亚杰:《结构主义》,倪连生、王琳译,北京:商务印书馆,1984年,译者前言第8页,第90-97页。
①刘茂林:《中国宪法学的困境与出路》,《法商研究》2005年第1期。
②皮亚杰:《结构主义》,译者前言第8-9页。本文通过构建诸多“结构模型”对社会规则和秩序进行“结构分析”是一个从具体到抽象再由抽象到具体的逻辑过程,即一个从具体社会现实(社会关系)中抽象出逻辑结构,再以模型予以具体演绎的分析(认知和理解社会结构)过程。关于“社会关系”与“社会结构”的关系,列维·斯特劳斯曾指出,社会结构的概念跟经验现实并无联系,而是跟后者基础上建立起来的模型发生联系。参见克洛德·列维·斯特劳斯:《结构人类学》,张组建译,北京:中国人民大学出版社,2006年,第297页。
③皮亚杰:《结构主义》,第6页。
④但法的可诉性只是一种逻辑上的可能性,它的现实确立需要多方面条件的成熟,并非所有的成文规则都具有现实的可诉性,比如我国现行宪法当前就不具现实可诉性。
⑤在中国,“潜规则”和“前规则”又有着特殊的历史和文化意蕴。中国农耕文明早熟(“中国人理性的早启”),周孔教化有见于人心清明正直,“极高明而道中庸”(参见梁漱溟:《中国文化要义》,上海:上海人民出版社,2005年,第46页),信赖人自己,倚乎自立,由内而外自能有伦理道德,礼俗化人,因而一直以来延续着发达的人伦情义(或江湖)文化;而不信(或不全信)宗教或法律的既成现有规范,不依仗外力强制规定生活。
⑥刘茂林:《中国宪法导论》,北京:北京大学出版社,2005年,第22页。
⑦张千帆:《走向世界的中国宪政——制度与文化的百年进化》,《北方法学》2008年第5期。
①刘茂林:《中国宪法导论》,第54页。
②罗斯科·庞德:《法律与道德》,陈林林译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第37页。
③伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第64-65页。
④斯塔夫里阿诺斯:《全球通史:1500年以前的世界》,吴象婴、梁赤民译,上海:上海社会科学院出版社,1999年,第354页。
⑤斯塔夫里阿诺斯:《全球通史:1500年以前的世界》,第367页。
①关于五四以来的“激烈反传统主义”,林毓生先生指出,许多五四人物极力攻击中国的传统,但他们始终未能从“传统一元观”的思维定势中解脱出来,以致犯了很多形式主义的谬误;我们的传统在西潮东渐之时已经相当僵固,其僵固性促进了反传统运动的激烈性。参见林毓生:《中国传统的创造性转化》,北京:三联书店,1988年,序言第4-5页。
②此处我国历史上中共中央颁布的一些开启我国社会变革的“决定”、“规划”、“纲要”作为文中“前规则”这一概念的例证受益于刘茂林教授点拨启发,特此致谢。
③马凌诺斯基:《文化论》,费孝通译,北京:华夏出版社,2002年,第100页。
④涂尔干:《社会分工论》,渠东译,北京:三联书店,2000年,第197页。
⑤刘作翔:《具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察》,《浙江社会科学》2003年第4期。
①皮亚杰:《结构主义》,第96页。
②克洛德·列维·斯特劳斯:《结构人类学》,第333页。
③莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,北京:法律出版社,2001年,第94-95页。
①铁犁:《理想法到实然法:法学家的使命》,《法学》1991年第11期。
②有学者也把第一种转换运动称为“法的进化”,把第三种转换运动称为“法的实现”。参见严存生:《法哲学应从实然和应然两个领域研究法》,《中外法学》1993年第6期。
③汉密尔顿、杰伊、麦迪逊:《联邦党人文集》,程逢如、在汉、舒逊译,北京:商务印书馆,1980年,第264页。
①如梁漱溟先生所说:“凡想要把握人类历史动因(贯乎历史全部过程的一个动因),而在历史文化研究上建立一普遍适用的理论,恐不免都是妄想”。梁漱溟:《中国文化要义》,第203页。
②国家紧急权作为为维护非常状态下共同体生活秩序而不得已运用的特殊国家权力,由于其“运用不仅需要巨大的社会成本,而且还要限制公民的某些基本权利,故要慎用、少用、尽可能不用”。参见刘茂林、梁成意:《紧急状态入宪的宪法学思考》,《湖北警官学院学报》2004年第3期。
③高全喜:《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》,北京:中国法制出版社,2009年,第91页。
④高全喜:《从非常政治到日常政治——论现时代的政法及其他》,第92页;高全喜:《论宪法政治——关于法治主义理论的另一个视角》,《北大法律评论》2005年第1期。
①哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来译,北京:中国大百科全书出版社,2000年,第55页。
②此处关于社会转型时期,“人为建构秩序则构成了共同体内生活秩序的主体部分”的观点来源于刘茂林教授,特此致谢。
③刘茂林:《中国宪法学的困境与出路》,《法商研究》2005年第1期。
①孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译,北京:商务印书馆,1963年,第173页。
②卢梭:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1980年,第164页。
①刘茂林:《社会转型与宪法修改》,《法商研究》2004年第3期。
②皮亚杰:《结构主义》,第101页。
③柏拉图:《法律篇》,张智仁、何勤华译,上海:上海人民出版社,2001年,第6页。
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