实用型司法:近代中国基层民事审判传统
Pragmatism:The Tradition of Local Civil Judicial Practice in Modern China
作者：刘昕杰;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2011,(02):-30-37
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：实用型司法;近代中国;基层民事审判;无讼
Key words：
基金项目：国家社科基金“民国时期乡村社会及其纠纷解决”(09BZS019);;
四川大学哲学社会科学精品培育项目“法律与社会:清末民初基层社会的纠纷解决”
中文摘要
传统中国基层民事审判是在不同于西方法官体制的背景下,由全权掌管地方事务的州县官进行的以尽快平息讼争为目的的纠纷解决方式。民国时期,由于西方法文化尚未完全渗透到中国基层,民事司法仍然保存着传统儒家政治文化的实用型特征。这种司法模式以地方官员的全能型权力为基础,以最有效的纠纷解决为目标,以不违背官僚追责和道德操守为限,在基层社会有效地维持着地方关系的运行和熟人社会的人际关系。这样一种围绕纠纷解决而非法律适用的实用型基层民事司法可视为近代中国一以贯之的特点。
参考文献
①苏成捷与黄宗智的观点不尽相同,他将基层司法一分为二,认为在类似民事审判的细事部分,审判的决定性因素是特定案件引发呈控的具体原因,在这类决定里官员为了解决实际问题表现得很有弹性与权宜性。参见苏成捷:“清代县衙的卖妻案件审判:以272件巴县、南部与宝坻县案子为例证”。邱澎生、陈熙远编:《明清法律运作中的权利与文化》,第391页。另见赵娓妮:“晚清知县对婚姻讼案之审断——晚清四川南部县档案与《樊山政书》的互考”,《中国法学》,2007年,(6)。
②本文依据清代与民国基层司法档案的实证分析得出的某些个案性的结论可参见作者几篇拙作:“‘引情入法’:清代诉讼中习惯如何影响审断”,《山东大学学报》,2009,(1);“民国民法中的佃:传统制度的现代法律实践”,《南京大学法律评论》,2010,(春);“民国民法离婚权利的司法实践”,《北方法学》,2010,(3);“法律与习惯的并存:民国财产继承与分家承嗣的法律实践”,《民间法》,2010,(总第9卷)。
①寺田浩明曾批评黄宗智的立论基础在于,清代社会已经存在着接受西洋法律制度的土壤,才使得清末民初引进西洋法成为可能。而寺田自己也承认在财产法领域的实际操作方面,民国与清代有着明显的连续性,对于民事纠纷的处理只是改变了使用的概念,而实际上无多大区别。寺田浩明:“清代民事审判:性质及意义——日美两国学者之间的争论”,《北大法律评论》,1998年,(2);寺田浩明:“关于清代听讼制度所见‘自相矛盾‘现象的理解——对黄宗智教授的‘表达与实践’理论的评判”,《私法》,2004年,(8)。
①吏部则例卷四十二;六部处分则例卷四十七。对清代州县父母官审判与其人事与经费的关联性,可参见里赞:《远离中心的开放:晚清州县审断自主性研究》,四川大学出版社,2008年.
②调查法权委员会:“法权会议报告书”,《东方杂志》,1927年,(2)。该调查报告也曾刊载在1926年的《法律评论》,但二者对新式法院和兼理法院的统计不完全一致。
①新繁县人口据曹树基统计1953年为12万左右,计入战乱后的人口增长,估计1930年代为10万人左右,进一步数据待查。参见曹树基:“清代中期四川分府人口”,《中国经济史研究》,2003,(1)。
①关于清末民国的法学教育情况,可参见王健:《中国近代的法学教育》,中国政法大学出版社,2001年;关于一个地方性的描述参见里赞、刘昕杰:“四川法政学校——中国近代法学专门教育的地方实践(1906-1926)”,《华东政法大学学报》,2009年,(1)。
①关于儒家文化的实用性或实践性论述较多,可参见李泽厚:《实用理性与乐感文化》,生活读书新知三联书店,2005;李泽厚:《论语今读》,天津社会科学院出版社,2007年。
[1]岸本美绪.导言[M]∥邱澎生、陈熙远.明清法律运作中的权利与文化.台北:联经出版公司,2009.
[2]邱澎生,陈熙远.明清法律运作中的权利与文化[M].台北:联经出版公司,2009:388.
[3]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察[M]∥王亚新.明清时期的民事审判和民间契约.北京:法律出版社,1998:21.
[4]寺田浩明.试探传统中国法之总体像[J].法制史研究.台北:中国法制史学会,中研院史语所,2006,(9).
[5]黄宗智.清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践[M].上海:上海书店出版社,2001.
[6]张伟仁.中国传统的司法和法学[J].现代法学.2006,(5).
[7]高鸿钧.无话可说与有话可说之间[J].政法论坛.2006,(5).
[8]尤陈俊.“新法律史”如何可能[M]∥黄宗智、尤陈俊主编.从诉讼档案出发:中国的法律、社会和文化.北京:法律出版社,2009.
[9]赵尔巽.清史稿[M].北京:中华书局,2003:3357.
[10]里赞.司法或政务:清代州县诉讼中的审断问题[J].法学研究,2009,(5).
[11]刘昕杰.民国民法中的佃:传统制度的现代法律实践[J].南京大学法律评论,2010,(春).
[12]王又槐.办案要略.论详案[M]∥官箴书集成.合肥:黄山书社,1997:772.
[13]汪辉祖.学治臆说.自序[M]∥官箴书集成.合肥:黄山书社,1997:267.
[14]李怀印.传统中国的“实体治理”——以获鹿县的田赋征收为例[M]∥.黄宗智,尤陈俊主编.从诉讼档案出发:中国的法律、社会与文化.北京:法律出版社,2009.
[15]刘鹏九,等.清代县官制度述论[J].清史研究,1995,(3).
[16]瞿同祖.清代地方政府[M],北京:法律出版社,2003:334.
[17]刘昕杰.政治选择与实践回应:民国县级行政兼理司法制度述评[J].西南民族大学学报(人文社科版),2009,(4).
[18]李景汉.定县社会概况调查[M].北京:中华平民教育促进会,1933:81.
[19]晏阳初.晏阳初农村建设要义[M]∥晏阳初全集(2).长沙:湖南教育出版社,1992:49.
[20]浙江地方政治之同顾与前瞻[J].浙江民政,1935(5):1.
[21]陈宏谋.咨询民情土俗论[M]∥清经世文编.卷一六.
[22]王奇生.民国时期县长的群体构成和人事嬗递——以1927-1949长江流域省份为中心[J].历史研究,1999,(2).
[23]蔡鸿源编.民国法规集成[Z].第39册,合肥:黄山书社,1999:103-144.
[24]申报[N].1932-07-14.
[25]王铭铭.“法”与民间权威[M]∥走在乡土上.北京:中国人民大学出版社,2009:170.
[26]徐忠明.明清诉讼:官方的态度与民间的策略[J].社会科学论坛,2004,(10).
[27]徐忠明.娱乐与讽刺:明清时期法律意识的另类叙事——以《笑林广记》为中心的考察[J].法制与社会发展,2006,(5).
[28]柳诒徵.中国文化史[M].上海:三联书店,2007:830.
[29]陈刚总主编.民诉百年(民国初期第一卷)[M].北京:中国法制出版社,2009:177.
[30]郑端撰.政学录.卷五.“奸情”条[M].上海:商务印书馆,1936.
[31]严复.“民可使由之不可使知之”讲义(1913).王栻［M]∥严复集.北京:中华书局,1986:326-329.
[32]徐世昌.将吏法言.知事三.狱讼.论狱讼[Z].台北:文海出版社有限公司,1975.
[33]赵娓妮.晚清知县对婚姻讼案之审断——晚清四川南部县档案与《樊山政书》的互考[J].中国法学,2007,(6).
[34]谢晖.中国古典法律解释中的目的智慧——追求法律的实用性[J].法学论坛,2005,(4).
[35]里赞,刘昕杰等.民国基层社会纠纷及其裁断——以新繁档案为依据[M].成都:四川大学出版社,2009.
[36]刘昕杰.中国法的历史还是西方法在中国的历史[J].社会科学研究,2009(4).
【关闭】
