论实质意义上侵权法的确定与立法展望
On the Determination of Substantial Tort Law and Its Legislative Forecast
作者：王竹;
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收稿日期： 年卷（期）页码：2011,(03):-101-111
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：侵权一般法;侵权特别法;法律整体判断模式;引致条款判断模式
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中文摘要
《侵权责任法》的颁布对实质意义上侵权法的影响,包括对实质意义上侵权一般法的影响和对侵权特别法效力判断的影响。《侵权责任法》是绝对一般法。实质意义上的侵权一般法包括适用《民法通则》和《侵权责任法》两种情形。原有司法解释中侵权责任规范的效力取决于所解释的《民法通则》条文的效力。侵权特别法的效力判断分为法律整体判断模式和引致条款判断模式。如果行政法规上的侵权责任规范与《侵权责任法》有冲突,应该适用《侵权责任法》。侵权一般法在未来可能发生的变化,侵权特别法未来的立法空间和立法技术应该区分法律整体判断模式和引致条款判断模式。
参考文献
[1]王竹.《侵权责任法》立法程序的合宪性解释——兼论“民法典”起草过程中的宪法意识[J].法学,2010,(5).
[2]王胜明.中华人民共和国侵权责任法解读[M].北京:中国法制出版社,2010.
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[5]王竹.我国侵权法上“公平责任”源流考[J].甘肃政法学院学报,2010,(2).
[6]王竹.侵权责任分担论[M].北京:中国人民大学出版社,2009:40-46.
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[8]苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大学出版社,2004:35.
①按照立法机关的安排,《侵权责任法》调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为,对属于国家赔偿法调整范围的,适用国家赔偿法的规定。因此,《国家赔偿法》不属于侵权责任规范。参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》,中国法制出版社2010年版,第161-162页。
②有学者认为,一般法与特别法的区分主要根据法的适用范围(如针对人、事、时间和地域范围)不同而作出的分类,并因此具有相对性。参见张文显主编:《法理学》,法律出版社2007年版,第141页。另外,有学者将一般法(或称“普通法”)和特别法的区分作为同位阶上法条竞合的处理规则进行考察,参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第210页-218页。
①《涉外民事关系法律适用法》第44条对侵权责任涉外法律适用作出了一般性规定,第45条和第46条分别对产品责任和侵害人格权的涉外法律适用作出了特别列举规定。
②《侵权责任法》第27条规定的受害人故意制度:“损害是因受害人故意造成的,行为人不承担责任。”属于新规则,自然作为侵权一般法存在。
③当然,这种结构的形成可能具有一定的偶然性。这种体例的形成过程,参见王竹:《侵权责任分担论》,中国人民大学出版社2009年版,第57-61页。
①除了因位置变化带来的定位变化,《侵权责任法》第32条在内容上与《民法通则》第133条也略有不同,这也是司法适用上应该引用《侵权责任法》第32条的另一个理由。
①关于这一问题的初步分析,参见王竹:《一概删除“被扶养人生活费”赔偿值得商榷》,《中国社会科学报》2010年11月4日,第11版。详细分析,笔者将另行撰文说明。
②这样的视角类似于我国台湾地区学者称之为“法规范”的范畴。参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第132-133页。
②需要指出的是,《消费者权益保护法》的绝对特别法地位,不当地导致了《侵权责任法》第16条规定无法在消费者权益保护领域的适用,这对正在修订的《消费者权益保护法》提出了与《侵权责任法》保持一致甚至更倾向于保护消费者的要求。
①拉伦茨教授将这种需要进一步充实其内容或者详细描述应用在其他法条的概念或者类型的不完全法条形式称为“说明性法条”,参见卡尔.拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第138页。
②《侵权责任法》第64条规定:“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序,妨害医务人员工作、生活的,应当依法承担法律责任。”这里的“依法”,主要引致的是《执业医师法》第40条的规定:“阻碍医师依法执业,侮辱、诽谤、威胁、殴打医师或者侵犯医师人身自由、干扰医师正常工作、生活的,依照治安管理处罚法的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但该规定并非侵权责任规范。
①有学者将在同一法条中附上但书、嵌入除外规定或另增消极要件等情形定义为“限制性法条”,参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第167、168页。
②这种法条形式也有学说认为可以被划入“说明性法条”。参见苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,第138页。
③对于上述未来立法活动的必要性与合宪性分析,详见王竹:《立法程序的合宪性解释———兼论“民法典”起草过程中的宪法意识》,《法学》2010年第5期。
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