回望一九五四:制宪者的宪法观念及其反思
Looking Back on 1954:Reflection on Constitutional Concepts of the PRC Constitution Framers
作者：谢维雁;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2011,(06):-114-123
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：1954年宪法;制宪者;过渡性宪法;宪法观念;反思
Key words：
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中文摘要
毛泽东《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话包含了宪法具有纲领性、宪法是总章程、宪法具有过渡性等宪法观念,是共和国制宪者的集体意识且最终成为国家的宪法观。这些观念经学者们过度演绎或误读而体现出宪法国家主义、宪法工具主义和宪法虚无主义倾向,对中国的宪政与法治建设产生着消极的影响,以致宪政至今仍只是一个有待实现的理想。要实现中国宪政与法治的实质性进步,必须破除这些传统但却不当的宪法观念,使宪法成为真正的法律并推动宪法的实施。
参考文献
②詹姆斯.安修列举了美国法官用于确定制宪者意图的十四种方式,包括根据制宪会议记录、制宪会议中代表的发言、在提出修正案的国会中两院议员的发言、提出修正案的宪法会议或国会的程序、导致某项条文或修正案通过的事件、制宪时的普通法、制宪时的历史或环境、制宪时的字义、大陆会议记录、当时的立法资料、当时著名人物在制宪会议或提出修正案的国会外的陈述、批准宪法时广泛传播的出版物、习惯性解释、解释修正案。(詹姆斯.安修:《美国宪法判例与解释》,黎建飞译,中国政法大学出版社1999年版,第68～100页)
①斯大林说:“纲领和宪法有重大区别。纲领上说的是还没有的东西,是要在将来获得和争取的东西,相反,宪法上应当说的是已经有的东西,是现在已经获得和已经争取到的东西。纲领主要是说将来,宪法却是说现在。”(《斯大林选集》(下卷),人民出版社1979年版,第398页)
②许崇德:《宪法演变与宪法修改》,载许崇德主编:《宪法与民主政治》,中国检察出版社1994年版,第125页。这是作者提交给1992年12月6～8日举行的“宪法与民主政治国际学术研讨会”的论文,文中放弃了12年前《学习新中国三个宪法的几点体会》(许崇德、何华辉著,载《武汉大学学报》(哲社版)1980年第6期)一文认为纲领性只是特殊时期宪法才具有的观点,转而为纲领性是宪法的固有属性作论证。这一转变说明,纲领性是宪法的固有属性的观点获得了学界的普遍认同,成为了主流观点。
③张晋藩教授将“法律服从政治,政治统率法律”视为1954年宪法的缺陷。见张晋藩:《中国宪法史》,吉林人民出版社2004年版,第338页。
①关于法律规范的要素形式,参见郭道晖:《法理学精义》,湖南人民出版社2005年版,第230页。
②如马岭教授认为:淡化宪法中的纲领性,强化其法律性,仍然是当代中国人需要继续努力的方向。(见马岭:《共同纲领的纲领性与宪法性》,载《政法论丛》2010年第1期)
①H.L.A.哈特在为边沁《道德与立法原理导论》一书所写的“导言”中评论说:“他自认为提出了关于何为详密精确的新的严格标准,可以同自然科学相媲美,自认为创立了新的探究方法,并展现了对于含糊不清、模棱两可和草率立论之危险性的新的批评意识。”(边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版,第5页)
②有学者认为,科学通过把整体分解为部分来认识,把法治分解为依法治省、依法治市、依法治乡等等,最终的逻辑结果就是“依法治人”,与最高掌权者须毫无例外地受制于宪法和法律的法治精神背道而驰;科学的任务就是捍卫真理,清除谬误,这与宪法的妥协精神相去甚远;科学分析是为了实行技术控制,政府依此逻辑运用法律来控制个人,则不仅公民与国家间双向制约的宪法关系就无从建立,而且还会为专制与极权大开方便之门。(参见赵世义:《从科学分析到人文综合———中国宪法学通往成熟之路》,载《法律科学》1999年第4期)
①详细内容见谢维雁:《宪法学的走向:从宪法科学到宪法哲学》,载《四川师范大学学报》(社科版)2006年第1期。
①宪法解释发挥作用的重要条件之一是让宪法条文具有概括性。因为“宪法的巨大概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义”。(本杰明.卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第6页)
②郝铁川将“良性违宪”界定为“是指国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文,但却有利于发展社会生产力、有利于维护国家和民族的根本利益,是有利于社会的行为。”(郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期)“良性违宪”概念的要害是否认了宪法的至上权威。
①参见张千帆:《自由的魂魄所在:美国宪法与政府体制》,中国社会科学出版社2000年版,“前言”第6页;张千帆:《宪法不应该规定什么?》,载《华东政法学院学报》2005年第3期;刘军宁:《宪法是防范谁的?》,载《议报》2001年8月25日。
②“国家行为理论”(又称“部分社会论”)认为,“一个企事业法人、团体、组织等就是一个小‘社会’,它的管理职能与国家的职能具有同类的性质,因此,也适用于像对国家那样的司法审查。在美国,还有把原来宪法中所规定的‘国家行为’作扩大解释的,认为企业、团体、组织的行为,也应该像‘国家行为’一样受法院的司法审查。”(张庆福主编:《宪法学基本理论》(下),社会科学文献出版社1999年版,第892页)
③“基本权利第三人效力是指本属对抗国家权力的基本权利,在平等的民事主体之间亦产生效力,用于约束或者规范私人之间的关系。”(张红:《基本权利与私法》,法律出版社2010年版,第52页)
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