宪法学思考中的事实与价值——有关宪法学的一个哲学话题
The Relation Between Fact and Value:On the Philosophical Foundations of Constitutional Theory
作者：林来梵;翟国强;
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收稿日期： 年卷（期）页码：2007,(03):-56-64
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：价值;事实;宪法规范;根本规范;程序性商谈理论
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中文摘要
宪法规范同任何法规范一样,不免纠缠于实存(事实)与当为(价值)的关系之中,此一关系也构成了宪法学的一个尤为重要的哲学基础问题。在注定存在价值导向的思考中,宪法学必须面对价值从何而来、价值判断何以正当的追问。一般而言,实证宪法规范的正当性可以追溯至某种根本规范,这种根本规范的变动自然会导致宪法规范的变动。问题在于这种根本规范本身的正当性又源于何处,对此,程序性商谈理论提出了一种新的思路:通过商谈程序在价值与事实之间构建一种内在自足的回路,可解决对规范正当性追问的无限递归难题。然而如果就中国当下的宪法与宪法学而言,此论所预设的前提可能仍不具备。而在学科的方法论意义上坚持价值与事实的二分,仍将构成当下宪法学的一个重要的哲学基础问题。
参考文献
[2]在笔者看来,所谓“宪法学学”其实主要指的就是以宪法学本身为研究对象的理论形态,有关宪法学的方法论,也属于此领域。关于“宪法学哲学”和“宪法学学”的概念,可参见[日]内野正幸:《宪法学学的意义与课题》,载杉原泰雄、樋口阳一:《争论宪法学》,日本评论社1994年版,第379页以下。
[1]具体内容可参见莫纪宏:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版;郑贤君:《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》,《宪政论丛》(第四卷),法律出版社2004年版;李琦:《宪法哲学:追问宪法的正当性》,载《厦门大学学报》哲社版2005年第3期;江国华:《宪法哲学:自由的哲学》,载《法制与社会发展》2003年第5期。
[2]关于事实性与规范性的双重性格,See Joseph Raz,On the Authority and Interpretation of Constitutions:Some Pre-liminaries,[美]拉里.亚历山大编:《宪政的哲学基础》,中国政法大学出版社2003年版。
[1]对此,晚近美国实用主义哲学大师普特南对于那种本体论意义将事实与价值绝对的截然二分的逻辑实证主义的批判,也值得关注。参见[美]希拉里.普特南:《事实与价值二分法的崩溃》,应奇译,东方出版社2006年版。在此书中,普特南的矛头所向主要是社会科学研究(特别是经济学)中排斥价值判断的唯科学主义,而对于阿马蒂亚.森的规范主义大加赞赏。但在此需要交代的是,普氏仅仅是批判事实与价值的严格二分,而非持一种事实与价值混同论的态度。对此可参见同作者:《理性、真理与历史》,童世骏、李光程译,上海译文出版社1997年版,第138-160页。
[2]拉德布鲁赫和耶里内克同属于以马克思.韦伯为中心的海德堡学术圈,耶里内克先于拉德布鲁赫加入此学术团体并深受其中方法二元论影响和西南德意志学派的价值关联的影响。参见[德]阿图尔.考夫曼:《古斯塔夫.拉德布鲁赫传》,舒国滢译,法律出版社2003年版,第42-43页。
[3]关于这种“事物的本质”的理论,可参见[德]考夫曼:《类推与事物本质》,吴从周译,台湾学林文化事业1999年版,第103-128页。
[1]施密特对于这种超实证宪法的规范的看法,与凯尔森的观点大有径庭,其所言的这种“宪法”其实乃是赤裸裸的政治意志的决断。关于二者之间的比较与评述,可参见[日]川添利幸:《宪法保障的理论》,尚学社1986年版,第20页。
[2]Frederick E.Dessauer,The Constitutional Decision:A Germany Theory of Constitutional Law and Politics,Ethics,Vol.57,No.1.(Oct.,1949),pp.14-37;David Dyzenhaus,Lawas Politics:Carl Schmitt’s Critique of Liberalism,Duke University Press(1998),pp.32-35.
[3]参见[日]芦部信喜:《宪法制定权力》,东京大学出版会1983年版。
[4]规范性宪法理论(Normative Constitutional Theory),顾名思义乃是关注“规范性”、“当为”的宪法理论。See Jack M.Balkin,What Brown Teaches Us about Constitutional Theory,90Va.L.Rev.1573,1574(2004).
[6]宪法规范的“枯死”一说,系借用日本宪法学者川添利幸的说法。参见[日]川添利幸:《宪法保障的理论》,尚学社1986年版,第91页。
[1]有关宪法规范的变动,可参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第281页以下。
[2]对此理论的一个综述,See David M.Beatty,The Ultimate Rule of Law,Oxford University Press(2004):15-25.
[3]其实罗尔斯的理论也可称为一种程序理论,只不过其论乃是一种契约论模式的程序理论。参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第373页。
[4]哈贝马斯毫不讳言自己理论乃是借用沟通理论的帮助来重构康德式伦理学的一种尝试,在这一点上他与罗尔斯的理论同属一种规范性的理论。可参见[德]尤尔根.哈贝马斯:《包容他者》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第98-101页;或石元康:《罗尔斯》,广西师范大学出版社2004年版,第149-150页。
[1]虽然程序性理论同非程序理论同样认为对于表达自由的保护应当适用更加严格的审查基准,但其背后的支持理由却有差异,伊利和桑斯坦的理由是:这种权利乃是促成商谈所必备。See John Hart Ely,Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review,Harvard University Press(1980);[美]凯斯.桑斯坦:《偏颇的宪法》,宋华琳、毕竞悦译,北京大学出版社2005年版,第274-301页。
[2]其典型可参见芦部信喜:《宪法制定权》,东京大学出版会1983年版。
[3]马基雅维里就曾认为政治是决断的结果,而不能通过合理的共识来证明其正当性。关于马基雅维里式的政治概念,参见马基雅维里:《君主论》,阎克文译,辽宁出版社1998年版。施密特、马克思.韦伯的政治概念都可谓一种典型的马基雅维里主义的政治,按照这种理解,政治乃是一种不受规范约束的争夺权力的实力政治。值得一提的是,虽然同样采取马基雅维里式的决断主义,但与施密特不同的是,韦伯将其进行了规范主义的修正。参见[挪]郎内.斯莱格斯塔德:《自由立宪主义及其批评者:卡尔.施密特和马克思.韦伯》,载埃尔斯特、斯莱格斯塔德:《宪政与民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店1997年版,第139页。
[4]比如支持共和主义的桑斯坦就认为,政治不是各种集团争夺利益的行为,而是公民通过审议民主进行自我统治的过程。See Cass R.Sunstein,Interest Groups in American Public Law,38Stan.L.Rev.29(1985).
[5]Cass R.Sunstein,Beyond the Republican Revival,97Yale L.J.1539(1988);Frank I.Michelman,Conceptions of Democracy in American Constitutional Argument,56Tenn.L.Rev.291(1989).
[6]批判法学同样认为宪法、法律与政治之间具有高度同质性,主张“法即政治”,但是其前提却是否认价值共识,认为根本没有所谓价值共识,或者说价值共识不可能达成,所谓共识不过都是以共识名义掩盖下的临时利益妥协,这种妥协自然会造成对少数的压制,因此这些妥协需不断地被打破。但在笔者看来,承认甚至假设某种超越政治过程之外的基本价值(即保障某种不会因政治运动所剥夺的基本权利),对于宪法实践,特别是我国当下的宪法现实所可能具有的意义可谓是冷暖自知。关于批判法学流派的宪法理论,See Mark Tushnet,Critical Legal Studies and Consti-tutional Law:An Essay in Deconstruction,36Stan.L.R.(1984).
[1]对于近代课题与现代课题之间的一种解决方案,参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》第25-27页,法律出版社2001年。
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