(1)参见王胜明主编:《中华人民共和国侵权法释义》,北京:法律出版社,2010年,第23页以下。
(2)两种理论立场的争论源于对德国法传统的不同认识,该传统区分权利和利益的主要意义在于二者违法性判定标准的差异方面,就此问题在台湾地区的情况可参看陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第97页以下。大陆主流学者一般否定违法性的要件地位,所以通常对此并无专门论述。只有坚持德国进路的部分学者,主张保留侵权责任的违法性要件并区分权利和利益而做不同对待,典型代表是最高人民法院的陈现杰法官。(参见陈现杰:《〈侵权责任法〉一般条款中的违法性判断要件》,《法律适用》2010年第3期。)在侵权责任法立法过程中,是否继受德国模式引发了争论,具体情况参看王胜明主编:《中华人民共和国侵权法释义》,第22-28页。
(3)参见葛云松:《〈侵权责任法〉保护的民事权益》,《中国法学》2010年第3期。该文作者认为,对于侵权法保护范围应在实质上遵循德国模式,并在无过错责任、推定过错责任、公平分担损失和适当补偿等具体规范情形内,将保护对象限制于绝对权甚至特定的绝对权。
(4)参见龙俊:《权益侵害之要件化》,《法学研究》2010年第4期。
(5)侵权责任法第2条第2款:“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”该法涵盖极广的例示规定,恰恰没有对“利益”作任何指示,反倒有将“权益”等同于“权利”的倾向,尽管这显然不是一个能够得到认可的理解(参看王胜明主编:《中华人民共和国侵权法释义》,第26页)。
(1)我国侵权法理论经由台湾地区以及日本民法理论的途径受到德国法模式的更大影响,但是,除少数学者外,多数学者都没有注意到由民法通则第106条第2款确立的侵权模式更多类似于法国而非德国立法模式。由此导致的结果就如同日本侵权法理论和实践遭遇的情况一样,法国模式的立法与德国模式的解释与适用奇怪地结合一起。
(2)参见侵权责任法第2、6、7条。
(3)侵权责任法第2条第1款。
(4)参见龙俊:《权益侵害之要件化》,《法学研究》2010年第4期。
(5)参见陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第98-99页。
(6)比较全面的介绍和分析可以参看盖斯旦等:《法国民法总论》,陈鹏等译,北京:法律出版社,2004年,第133页以下;徐国栋:《民法总论》,北京:高等教育出版社,2007年,第164页以下。
(1)如南京中院“孟昭风等诉江苏省省级机关事务管理局等相邻采光案”((2001)宁民终字第745号)。
(2)参见陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第151-152页。
(3)德国法有关已设立且运行的营业利益的保护是借“营业权”之名实现的,但其从发生学上看却是为了实现对企业纯粹经济利益在既有法律框架下保护不足的目的,所以,其保护的并非权利而系纯粹经济利益(See B.S.Markesenis,The L aw of Torts:Comparative Introduction,Clarendon Press.Oxford,1997,pp.61-62.)。
(4)参看陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第99页以下。
(5)参见薛军:《揭开一般人格权的面纱:兼论比较法研究中的体系意识》,《比较法研究》2008年第5期。
(6)龙俊:《权益侵害之要件化》,《法学研究》2010年第4期。
(7)福克斯:《侵权行为法》,齐晓坤译,北京:法律出版社,2006年,第22页以下。
(8)龙俊:《权益侵害之要件化》,《法学研究》2010年第4期。
(9)如身体、信用、贞操、与人格尊严相关法益等一般都应以过失为归责原则。
(10)参见于飞:《侵权法中权利和利益的区分方法》,《法学研究》2011年第4期。
(1)H·考茨欧主编:《侵权法的统一:违法性》,张家勇译,北京:法律出版社,2009年,第176页。
(2)参见葛云松:《〈侵权责任法〉保护的民事权益》,《中国法学》2010年第3期。
(3)参见陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第156页。
(4)参见陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第97页以下。
(1)对于德国法中的严格责任来说,其并不涉及违法性判断问题,因此,权利和利益的区分在构成要件上就没有意义。(参见福克斯:《侵权行为法》,第256-258页。)
(2)代表性观点请参见王泽鉴:《民法研究系列:侵权行为》,北京:北京大学出版社,2009年,第86页以下;张新宝:《侵权责任法原理》,北京:中国人民大学出版社,2005年,第50页以下。
(3)代表性观点见王利明:《侵权行为法研究》(上卷),北京:中国人民大学出版社,2004年,第348页。
(4)王泽鉴:《民法研究系列:侵权行为》,第87页。
(5)王利明:《侵权行为法研究》(上卷),第348页。
(6)参见张新宝:《侵权责任法原理》,北京:中国人民大学出版社,2005年,第50-52页。
(1)这涉及一个非常重要的区分。作为侵权客体的权益必须为私法性实体法益,作为正当化保护诉求或施责根据的权利则可以不反映为实体利益的技术性或程序性权利(如婚姻自由权、继承权)和公法上的权利(如宪法上的受教育权、平等权等)。
(2)考茨欧主编:《侵权法的统一:违法性》,第35页。
(3)根据现行法规定,损害赔偿额的确定方法按照赔偿标准可分为依原告所受实际损失、被告因侵权所获利润或由法院酌定赔偿三种形式。三种赔偿额确定方法的区分,在实践操作层面更多体现为对损害确定性的举证负担方面:在依前两种标准确定赔偿时,原告应通过举证使法院可以据以确定一个具体的赔偿金额;如果其无法做到这一点,而只能就其损害概括举证,那么法院就会根据查明的案件情况酌情确定赔偿金额。
(4)如上海高院在“携程计算机技术(上海)公司诉上海蓝豹旅游服务公司损害商业信誉、商品声誉纠纷案”((2008)沪高民三(知)终字第48号)中,以“双方均未能提供证据证明其因不正当竞争所受到的经济损失或者名誉损失,也未能提供证据证明对方所获得的利润”,对双方所提的损失赔偿均不予支持,但没有说明不根据现行法规定酌定赔偿的理由,实际上可以认为是通过损害不具有“确定性”为由排除了损害赔偿责任的使用。
(5)参见陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第159-162页。
(6)这是德国法侵权行为三阶层中构成要件符合论的内容,就此请参看福克斯:《侵权行为法》,第12页;另见王泽鉴:《民法研究系列:侵权行为》,第86-88页。
(7)理论上有责任成立的因果关系与责任承担的因果关系之分,前者在于确定致损原因,后者在于确定损害范围。就笔者所见,这种区分的实践意义并不明显,我国司法实践也罕见进行这种区分的案例。本文这里仍遵从理论分析,主要关注作为构成要件的责任成立的因果关系。
(8)应予注意的是,这里所说的行为义务与判定过错的注意义务有所不同,后者涉及的是“必需的行为标准”,也即履行行为义务的标准。
(1)王泽鉴:《民法研究系列:侵权行为》,第91页。
(2)参见陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第175页。
(3)参见陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第172页以下。
(4)参见福克斯:《侵权行为法》,第153页。
(5)参见福克斯:《侵权行为法》,第163-164页。
(6)我国侵权责任法是否承认违法性构成要件,理论上存在不同看法。从法律文义上看,应持否定看法。不同看法请参看陈现杰:《〈侵权责任法〉一般条款中的违法性判断要件》,《法律适用》2010年第7期。该文是从权利和利益区分角度提出类型化的侵权体系构成思路,更多是出于对德国模式的偏爱,并未结合现行侵权责任法作更具说服力的说明。就此,遵循一种日本民法理论主张,将权益侵害问题转换为违法性问题(有关介绍情参见圆谷峻:《判例形成的日本新侵权行为法》,赵莉译,北京:法律出版社,2008年,第61页以下;也见于敏:《日本侵权行为法》,北京:法律出版社,2006年,第144页以下),倒是能够弥补前述不足。但是,这种替换的必要性尚值得探讨。
(1)参见王泽鉴:《民法研究系列:侵权行为》,第307页以下。
(2)布萨尼帕尔默主编:《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义、钟洪明译,北京:法律出版社,2005年,第5-7页;另请参看詹姆斯·戈德雷:《私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利》,张家勇译,北京:法律出版社,2007年,第446页以下。
(3)参见福克斯:《侵权行为法》,第162页。
(4)参见詹姆斯·戈德雷:《私法的基础:财产、侵权、合同和不当得利》,第449页以下。
(5)参见奥地利民法典第1295条第1款、比利时民法典第1382-1384条、芬兰侵权责任法第1章第1条、法国民法典第1382-1384条、西班牙民法典第1902条、瑞典1972年侵权责任法第2章第1条以及荷兰民法典第6:98条。
(6)于敏:《日本侵权行为法》,第153页以下。尽管通过法律修订已扩大了保护范围,但这里所面临的问题是否得到解决尚不得而知。
(7)参见陈忠五:《论契约责任与侵权责任的保护客体:“权利”与“利益”区别正当性的再反省》,载《台大法学论丛》第36卷第3期,第96页以下。
(1)这对概念的使用源自本文写作过程中与王竹教授的讨论。他认为,侵权法的功能其实不是救济法,而是救济限制法。如果作为救济法,侵权法只需规定侵害权益就要承担侵权责任(实际是结果责任)。但各国侵权法其实都在这个要件之外规定了其他的限制条件。所以,只有理解为侵权救济限制法才能准确反映这种复合要件限制的情况。
(2)孔祥俊:《反不正当竞争法原理》,北京:知识产权出版社,2005年,第327页。
(1)现行侵权责任法上的例子见该法第58条有关推定医疗机构过错的规定,比较法上例子参看冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2001年,第45页注137。
(2)类似案例的分析请参见考茨欧主编:《侵权法的统一:违法性》,有关案例3的国别报告。
(3)不过,并非所有的法律都可以采取这种做法,比如反不正当竞争法、反垄断法这类混合法性质的立法,因其私法手段(通过私人侵权诉讼)的运用在于实现公法规制目标,且保护经营者的纯粹经济利益,因此正面确权的内容就不是这类立法所能实现的任务,确权的任务只能通过其他法律完成。
(1)杨立新教授认为,《侵权责任法》第2条作为大的侵权责任一般条款,其基本作用在于:“第一,确定侵权责任的范围,规定凡是侵害民事权益,依照本法应当承担侵权责任的违法行为,都是侵权行为,都应当承担侵权责任。第二,确定《侵权责任法》保护的范围,所有应当依法保护的民事权益,都在《侵权责任法》的保护之下。第三,提示符合过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则要求的侵权行为,都应当承担损害赔偿责任。第四,不具有过错要件,但符合《侵权责任法》第15条规定的承担其他民事责任方式的侵权行为,应当承担这些侵权责任方式。第五,对于造成一方损害双方当事人都没有过错适用公平责任分担损失的情形,确定各自承担的责任。第六,对于将来发生、目前没有预料到的特殊侵权责任预留法律适用空间,当出现这种特殊侵权责任而具体规定没有规定、又不符合过错责任原则的一般侵权行为要求的新型侵权行为,可以适用大的侵权责任一般条款适用法律,确定侵权责任。”(杨立新:《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》,《法学杂志》2010年第3期。)
(2)在侵权责任法第7条中“损害”被作为谓词使用,其他各处规定均作宾词使用。也就是说,整个侵权法64个条文中工使用“损害”概念90次,只有一次是作动(谓)词使用。因此,可以推定,作宾词使用时“损害”指代侵权结果,作谓词使用时“损害”除了含有“侵害”意义外,还有强调侵权结果的意义。
(3)参看侵权责任法第2条第1款、第6条第1款、第16条、第19-23条及第36条第1、3款。
(4)参看本文二、(二)。
(1)侵权责任法第36条第3款。
(2)著作权法第48条第6、7项。
(3)广告法第38条第1款后段。
(4)专利法第47条第2款第2句。
(5)最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条。
(6)最人民法院《于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第1款第1句、第13条第3句,该规定在侵权责任法实行后其应归于失效。
(7)最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第52条。
(8)最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条。
(9)最高人民法院《关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》第87条。
(10)最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第5条。
(11)参见考茨欧主编:《侵权法的统一:违法性》,第176-179页。
(12)张民安:《过错侵权责任制度研究》,北京:中国政法大学出版社,2002年,第593页。
(13)参看《法国民法典》,罗结珍译,北京:法律出版社,2005年,第1078-1079页。
(14)例如,用人单位故意或重大过失违反安全管理规定致损,劳动者无法通过工伤赔偿获得充分救济时,用人单位仍然可能承担补充责任。(参见高人民法院审判委员会委员、民一庭庭长纪敏在全国民事审判工作座谈会上的总结讲话:《公正司法一心为民廉洁自律一生平安》。)
(15)最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款第1项。
(16)马强:《侵害债权制度及在审判实践中的适用》,《法律适用》2005年第4期。
(17)该规定源自民法通则第132条,有关该规定在我国立法上源流,请参看王竹:《我国侵权法上“公平责任”源流考》。有关公平责任在大陆法中的情况,请参看冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),张新宝译,北京:法律出版社,2001年,第110页以下。
(1)民法公平原则在侵权法中的作用,一方面是公平确定侵权责任(包括责任减免),是各具体规定的基础原理;另一方面是作为无过失分担损害的基础规范。侵权责任法第24条发挥的是后一方面的作用。
(2)参见杨立新:《中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款》,《法学杂志》2010年第3期。
(3)参看“周开凤等诉宜昌县建设局人身损害赔偿案”,《最高人民法院公报》2001年第4期;“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”,《最高人民法院公报》2002年第2期。
(4)参见冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上),第110页以下。
(5)王利明:《侵权责任法的中国特色》,《法学家》2010年第2期。
