《民法总则》规定的坏人和好人
Bad Person and Good Person Provided by the General Provisions of Civil Law
作者：徐国栋;
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收稿日期： 年卷（期）页码：2017,211(04):-66-74
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：敌人刑法;敌人民法;坏人民法;好人民法
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中文摘要
从罗马法中挖掘出其潜藏的敌人刑法和敌人民法理念,把它与时下流行于欧美的敌人刑法理论和敌人民事立法贯通,引入我国的民法理论并挖掘我国既存的敌人民法或坏人民法实践,反推出好人民法理论,进而发展出好法人和坏法人理论,将之与坏人民法理论打包,用来分析《民法总则》规定的主体的道德类型,进而得出好人和坏人不可能平等的结论。
参考文献
(1)西塞罗:《论法律》,王焕生译,世纪出版集团,上海:人民出版社,2006年,第183页。
(2)Luigi Labruna,Nemici non piùcittadini e altri testi di storia costituzionale romana,Jovene,Napoli,1995,p.6s.
(3)关于此案的详情,参见徐国栋:《罗马共和宪政的回光返照---西塞罗案件评析》,《中外法学》2005年第1期。
(4)撒路斯提乌斯:《喀提林阴谋·朱古达战争》,王以铸、崔妙因译,北京:商务印书馆,1995年,第146页。
(5)薛军译:《学说汇纂第48卷(罗马刑事法)》,北京:中国政法大学出版社,2005年,第125页。
(6)徐国栋:《优士丁尼〈法学阶梯〉评注》,北京:北京大学出版社,2011年,第118页及以次。
(1)关于民事死亡制度的详情,参见徐国栋:《论民事死亡---兼论社会死亡和社会瘫痪》,《东方法学》2015年第2期。
(2)优士丁尼:《法学阶梯》(第二版),徐国栋译,北京:中国政法大学出版社,2005年,第71、85、59页。
(3)优士丁尼:《法学阶梯》(第二版),第143、213、215、305、395页。
(4)孟德斯鸠:《论法的精神》(下),张雁深译,北京:商务印书馆,1963年,第190页。此语本用在限制国家征收权的狭窄语境中,采用修辞学表达,并不为错,但我国学者脱离这一语境宣传此语,忽视其修辞性,造成对民法功能的误读。
(5)蔡育岱、谭伟恩:《敌人刑法与安全化理论:国际实践与理论冲突》,《国立中正大学法学集刊》第28期,第86页及以次。我国大陆地区学者的敌人刑法理论研究论文有:刘仁文:《敌人刑法:一个初步的清理》,《法律科学》2007年第6期;何庆仁:《对话敌人刑法》,《河北法学》2008年第7期;蔡桂生:《敌人刑法的思与辨》,《中外法学》2010年第4期;王莹:《法治国的洁癖:对话Jakobs敌人刑法理论》,《中外法学》2011年第1期;陈珊珊:《“敌人刑法”思潮影响下的刑事诉讼法修改---新〈刑事诉讼法〉修法理念的解读与深思》,《东方法学》2012年第4期;金日秀、郑军男:《风险刑法、敌人刑法与爱的刑法》,《吉林大学社会科学学报》2015年第1期;罗钢:《敌人刑法抵制恐怖犯罪的本土化运用》,《中国人民公安大学学报》(社会科学版)2015年第1期。总之,敌人刑法理论已在大陆地区落地生根,转化为立法实践。
(6)雅克·莱兹拉:《恐怖伦理学》,王钦译,《杭州师范大学学报》2013年第1期。
(1)李浩培、吴传颐:《拿破仑法典》,孙鸣岗译,北京:商务印书馆,1983年,第4页。
(2)Catherine Coste,“La mort civile et la mort encéphalique:Une fiction juridique?”p.7,http:∥nereja.free.fr/files/Mort_Encephalique_Mort_Civile0906.pdf,2015年1月4日访问。
(3)蔡育岱、谭伟恩:《敌人刑法与安全化理论:国际实践与理论冲突》,《国立中正大学法学集刊》第28期,第84页。
(1)其第53条辞曰:父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益,经教育不改的,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格,依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。
(2)是案中,男童小龙长期遭亲母毒打,伤痕斑斑。经政府部门干预,毒母被判拘留15日,并被处以罚款,其监护权被撤销。此案被网易评为2014年十大儿童权利事件,被中国青年网评为2014年度十大青少年法制案件。2014年7月29日,最高人民法院将之列入八个指导性案件。参见佚名:《仙游虐童案系国内首次撤销父母监护权》,2015年1月12日,http:∥www.ptajw.com/Article/12369.html,2016年12月2日。
(3)是案发生在2014年,其中,母亲乐燕将两个分别为1岁和3岁的女童锁在家中,自己外出吸毒,一个半月不归,导致两小孩饿死。毒母被判无期徒刑,罪名是故意杀人。
(4)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,北京:商务印书馆,1978年,第1514页。
(5)《法学词典》编辑委员会编:《法学词典》(增订版),上海:上海辞书出版社,1984年,第268页。
(6)其辞曰:没有依法具有监护资格的人的,监护人由民政部门担任,也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
(1)1922年《苏俄民法典》第4条:“……私法上之权利能力对于未依裁判限制权利之一切人民,均付与之”。新《越南民法典》第16条:“个人的民事权利能力不受限制,法律另有规定的情形除外”。1990年《朝鲜民法典》第19条第2款:“公民的民事权利能力平等,法律设有限制的除外……”。
(1)第53条第2款的案例根据是杨国昌诉王艳重婚案。原被告两人1994年结婚。婚后杨国昌去日本研修,不断汇款于王艳,其中一笔就有9000美元。2002年,王艳向丰台法院申请宣告杨国昌死亡成功。2003年,王艳与胡性男人结婚。2003年,杨国昌起诉王艳重婚。2004年,石景山法院判决:王艳犯重婚罪,判处拘役六个月,缓刑一年,判决王艳与胡某的婚姻关系无效。
(2)以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金。
(1)《德国民法典》(第4版),陈卫佐译:北京:法律出版社,2015年,第17页。
(2)法人被宣告破产的,依法进行破产清算并完成法人注销登记时,法人终止。
(1)See AndréTunc,“The Volunteer and the Good Samaritan,”in James M.Ratcliffe,ed.,The Good Samaritan and the Law,New York:Doubleday&Company,INC.,1966,p.53s.
(2)民事主体从事民事活动,应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务。
(3)民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺。
(4)民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。
(5)法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。
(6)法人的实际情况与登记的事项不一致的,不得对抗善意相对人。
(7)营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议,但是营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
(8)捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程,或者决定内容违反法人章程的,捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定,但是捐助法人依据该决定与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
(9)相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。……
(10)2.相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。……3.行为人实施的行为未被追认的,善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿,但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
(11)例如,德国学者威希特(Karl Georg von Wchter)认为,诚信指对侵害他人权利的不知。Martha Lucía Neme Villarreal,“Buena fe sujetiva y buena fe objetiva.Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distincíon de tales conceptos,”Rivista de Derecho Privato Extenado,17-2009,p.46.遗憾的是,“对侵害他人权利的不知”,在我国被简化成了“不知”。
(12)营利法人从事经营活动,应当遵守商业道德,维护交易安全,接受政府和社会的监督,承担社会责任。
(1)非常公民指僧人、公务员、军人等特殊群体,他们放弃了部分民事权利能力而与其他民事主体不平等。外国人通常都在内国受到能力限制,最典型的是劳动能力限制,也就是不得在内国自由打工。
(2)参见徐国栋:《平等原则---宪法原则还是民法原则?》,《法学》2009年第3期。
(3)杨立新教授在这方面的论述值得注意。参见杨立新:《编纂民法典必须肃清前苏联民法的影响》,《法制与社会发展》2016年第2期。
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