有期限从业禁止的性质与内涵辨析——以刑法修正案(九)第37条之一为中心
On the Properties and Connotation of the Terminable Employment Prohibition System——Centered on the Additional Part of Article 37 in the "Ninth Amendment to the Criminal Law"
作者：陈伟;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2018,217(04):-170-180
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：刑法修正案(九);从业禁止;保安处分;内涵界定
Key words：
基金项目：2017年度国家社会科学基金项目“刑罚退出机制的价值确立与实践运行研究”(17XFX009)
中文摘要
刑法修正案(九)在刑法总则部分增设了有期限的从业禁止制度,这一创设性内容有待理论上的廓清与界定。有期限从业禁止基于预防犯罪而作的前置化设置,其性质应当归属非传统刑罚的保安处分,实践适用也需要从这一基点出发进行理性分析。该制度的适用对象、刑罚种类、关联界分等问题,都应该在厘清从业禁止制度的性质定位与现有内涵的基础上有针对性进行。责任后果上的行政处罚与刑事责任的两分格局并未打乱法律体系的层级关系,应当从保安处分定性的立场出发进行合理审视,依赖刑事与非刑事法律的配套跟进和实践操作予以细致辨分。
参考文献
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(6)有学者指出:“由于该修正案仅将禁止从事职业规定为非刑罚处置措施附加于刑罚之后适用,容易产生处罚过剩的问题,而且对禁止从事职业的处置权分设为司法裁判权和行政处罚权,不仅不利于刑事司法权的独立适用,而且有悖于刑事责任追究的公平原则。因此,为解决这些问题,应当将禁止从事职业的非刑罚处置措施升格为一种资格刑。”尹晓闻:《禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据》,《华南理工大学学报》2015年第5期,第66页。
(7)陈伟:《人身危险性研究》,北京:法律出版社,2010年,第40页。
(1)有学者认为:“从条文设置上看,从业禁止是作为刑法37条之一予以规定的,因此,它肯定不属于刑罚制度,而是我国刑法规定的一种非刑罚性处置措施。”于志刚:《从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化》,《法学评论》2016年第1期,第99页。但是,如果要细究其属于何种非刑罚处罚措施,论者仍然未能给出结论,何况,笔者所主张的保安处分措施当然也是非刑罚处置措施,二者也并不矛盾。
(2)时延安:《保安处分的刑事法律化》,《中国人民大学学报》2013年第2期,第102页。
(3)吴宗宪:《中国刑罚改革论》上册,北京:北京师范大学出版社,2011年,第174页。
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(2)刘仁文:《保安处分与中国行政拘禁制度的改革》,《法治研究》2014年第6期,第15页。
(3)“作为适用于触法未成年人的设施内处遇措施,收容教养本是出于保护、教育之目的,但由于我国立法的讳莫如深,天蝎座界对收容教养性质争论不休,直接导致实践中的收容教养适用偏离正确方向,带有浓厚的报应意味与惩罚色彩,严重违背收容教养的保护属性。”陈伟、袁红玲:《我国触法未成年人处遇之审视与完善》,《时代法学》2015年第6期,第6-7页。
(4)张明楷:《外国刑法纲要》第二版,北京:清华大学出版社,2007年,第412页。
(5)黄荣坚:《基础刑法学》上,北京:中国人民大学出版社,2009年,第265页。
(1)房清侠:《刑罚变革探索》,北京:法律出版社,2013年,第173-174页。
(2)刘志伟、宋久华:《论刑法中的职业禁止制度》,《江西社会科学》2016年第1期,第145页。
(3)郑剑波:《浅析受贿罪中的职务行为与职业行为的区别》,《法制与经济》2012年第9期,第30页。
(4)白鑫森:《从业禁止适用范围探究》,《甘肃社会科学》2016年第1期,第138页。
(5)阎二鹏:《消极身份犯概念之考量》,《华侨大学学报》2007年第3期,第45页。
(1)事实上,从刑法总则的条文设计来看,也不可能在现有的从业禁止制度上就共犯身份予以设置。原因在于,职业身份之外的其他人都有可能与有职业身份的人结合而构成共犯,这是一种无法预期或者防范的现实可能性,但是,由于这种随意性的结合而触犯刑律,与非身份者自身的关联度趋于弱化,因而刑法的介入仍然必须谨慎。
(2)刘飞宇、刘建锋:《对“曾被剥夺政治权利的人员禁止在娱乐场所从业”规定的若干质疑》,《山东社会科学》2007年第2期,第20页。
(3)孙万怀:《在制度和秩序的边际---刑事政策的一般理论》,北京:北京大学出版社,2008年,第112页。
(4)与此相关联的是,对未成年人是否适用剥夺政治权利,这是与从业禁止适用与否具有共性的一个问题。对此,有学者直接提出:“应当取消对犯罪未成年人适用剥夺政治权利资格刑,并建构以预防为主的适用于犯罪未成年人的资格刑体系。”蔡若夫:《对犯罪未成年人资格刑的反思与构建》,《华南理工大学学报》2015年第5期,第60页。
(1)刘志伟、宋久华:《论刑法中的职业禁止制度》,《江西社会科学》2016年第1期,第144页。
(2)周少华:《刑法之适应性---刑事法治的实践逻辑》,北京:法律出版社,2012年,第125页。
(3)但是,相对于假释制度明确规定在从业禁止制度中来看,缓刑并没有明确提到。如果从罪刑法定原则的明确性立场审视,应该有一个“缓刑执行完毕”的立法表述。因而,究竟是概然性的囊括在已有规定中,还是排除在从业禁止制度之外,仍然存在较多的分歧性意见。
(4)“一旦要求法官做出具体的认定以便将被告人划归诸如‘危险的罪犯’,那么此前开放的裁量很大一部分就会变成事实认定,而相关的认定必须得到档案证据的支持,包括审前调查报告。”肯尼斯·卡尔普·戴维斯:《裁量正义》,毕洪海译,北京:商务印书馆,2009年,第156页。
(1)张智辉:《刑法理性论》,北京:北京大学出版社,2006年,第34页。
(2)王占洲:《刑事禁止令的法理分析》,《现代法学》2011年第4期,第108页。
(1)敦宁:《自由刑改革的中国路径》,北京:人民出版社,2014年,第295页。
(2)郭理蓉:《刑罚政策研究》,北京:中国人民公安大学出版社,2008年,第152页。
(1)有学者提出,从业禁止原则上是在判决作出之时由法院宣告,但是,“如果在刑罚执行过程中,法院发现犯罪分子可能存在再次利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务而犯罪的,为了保证刑罚的顺利执行,可以对其实施从业禁止的处罚,其目的不是为了惩罚犯罪分子,而是保证刑罚能够顺利执行。”赵德传、杨杨:《刑法修正案九视野下的从业禁止条款适用规则》,《改革与开放》2016年第1期,第57页。
(2)需要提醒注意的是,对从业禁止行为人违反这一规定而属于在情节不严重的情形,其行政处罚要规制的对象是受到从业禁止的犯罪人,而不是接受从业禁止的相关单位或其他主体。如果用人单位或者其他主体明知犯罪人有从业禁止的义务而予以接收,并不属于该条款的规制范围。
(3)较为棘手的问题可能在于,如果由公安机关给予行政处罚,其处罚的法律依据何在,这将是实践中必然会面临的现实问题。公安机关给予的行政处罚只能是行政法律,而不应当是刑法,但是,在《治安管理处罚法》中并没有关于违反从业禁止带来的责任后果的相应规定。仅仅在《治安管理处罚法》第60条第4项中规定:“被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、暂予监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门的监督管理规定的行为。”仔细对比一下就不难发现,这一规定与从业禁止制度并不具有对应性,依照该规定并不能把违反从业禁止的情形纳入进去。
(4)何秉松:《全球化时代犯罪与刑罚新理念》,北京:中国民主法制出版社,2011年,第560页。
(5)谢安平:《程序公正与刑罚效果关系》,北京:知识产权出版社,2009年,第44页。
(1)苏惠渔、孙万怀:《论国家刑权力》,北京:北京大学出版社,2006年,第118页。
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