论我国民法典体例结构的完善——基于1942年《意大利民法典》经验的考察
On the Structure of 1942 Italian Civil Code and Its Enlightenment on the Chinese Civil Codification
作者：徐铁英;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2018,217(04):-160-169
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：民法典;人物关系;民商关系;总分关系
Key words：
基金项目：四川大学中央高校基本科研业务费项目“欧盟对人体组织的法律规制及启示”(skgb201734)
中文摘要
民法典的结构是立法者要解决的首要问题。《民法总则》出台后,我国民法典编纂工作须直面民法分则若干编的结构编排问题。1942年《意大利民法典》以六编制的独特结构著称,这是其立法者考察本国法制传统并回应时代需求,参考近代民法典的两大蓝本《法国民法典》与《德国民法典》之后作出的选择。从人物关系、民商关系与总分关系三方面出发观察1942年《意大利民法典》与其蓝本的异同与改进,对同样看重法、德民法典的我国具有启示作用。我国民事法律体系虽已基本完备,但在法典化的过程中以怎样的结构体例组织起来,依然存在重大争议,意大利学习并超越其蓝本的经验可资借鉴。
参考文献
(1)参见《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,2016年6月5日,http:∥www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm,2017年2月26日。
(2)值得注意的是,对于未来民法典结构体例的调整的思考从未终止。全国人大法工委副主任王超英在十三届全国人大一次会议记者会上表示,民法典各分编的编纂工作正有序开展,初步考虑分物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等五部分,2018年3月13日,http:∥www.gov.cn/xinwen/2018-03/13/content_5273564.htm,2018年4月13日。相较于2016年的安排,新的规划调整了物权编与合同编的位置,使得同属于债法的合同编与侵权责任编排在一起,从而更具体系性。
(1)茅少伟:《寻找新民法:“三思”而后行》,《中外法学》2013年第6期,第1148页。
(2)我国民法典制订过程中仍然在受到关注的人格权独立成编、是否设置债法总则问题,以及如今已被超越的是否制订民法总则(大、中、小三种方案)的讨论正是以上基本问题的表达。
(3)这方面可见德国民法典的经验。虽然经过两次大战以及冷战后统一的剧变,具体的条文和法规内容迭经变更,然而其五编制的结构未曾改变。法国民法典的三编制结构直至21世纪才修订为五编(实为四编,其第五编为适用于海外领土马约特的特别规定)。
(4)关于1942年《意大利民法典》的介绍,可参见桑德罗·斯齐巴尼:《〈意大利民法典〉及其中文翻译》,黄风译,《比较法研究》1998年第1期,以及斯齐巴尼教授为《意大利民法典》汉译本所作的前言;费安玲:《1942年意大利民法典之探研》,梁慧星主编:《民商法论丛》(第10卷),北京:法律出版社,1998年;费安玲:《1942年〈意大利民法典〉的产生及其特点》,《比较法研究》1998年第1期。
(5)参见蒙那代里:《关于中国民法典编纂问题的提问与回答:以民法典的结构体例为中心》,薛军译,《中外法学》2004年第6期,第662页。
(1)该法典的制订在时间上分为两阶段:第一阶段自1924年至1936年,成果为第一、二编;第二阶段,1939年放弃单独制订商法典的计划,并变更民法典的最初四编制计划,决定实施民商合一。在这个过程中,由于各编颁布生效的时间不同,在最后的协调中,对之前公布的编有所调整,包括编名。例如第一编最初称作“人”,后改为“人与家庭”,第五编一度称“企业与劳动”,后改为“劳动”。Bonini,Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno,Vol.I,1999,pp.69-71.
(2)参见茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年,第121页以下。
(3)例外的是《拿破仑民法典》,确实不符合这里的描述,其第三编以繁杂著称,该法典在后世的继受者主要的努力方向就是使这一编的内容更加条理化、系统化。参见徐国栋:《〈法国民法典〉模式的传播与变形小史》,《法学家》2004年第2期,第31页。
(1)第六编权利的保护很可能受到了《奥地利普通民法典》第三编的影响。
(2)在1942《意大利民法典》的重编过程中发挥过重要作用的夏洛雅(V.Scialoja)早在1893年便著有专著《法律行为论》。
(3)除了《德国民法典》,还有《葡萄牙民法典》《希腊民法典》《日本民法典》等。
(4)也就是人文主义与物文主义之争,参见徐国栋主编:《中国民法典起草思路的论战》,北京:中国政法大学出版社,2001年。人文主义要求所谓的“人前物后”,指的是人法与财产法的先后顺序,与其相对立的是所谓“物前人后”。它意味着在安排民法典各编的时候,将人法置于物法(财产法)之前,是全部民法的逻辑起点,以此彰显人身关系对于财产的优越地位,以及民法在调整市场经济关系的功能之外、之前的社会组织功能。依据这种观点,《民法通则》第2条便属于典型的物文主义法律规范。参见徐国栋:《物文主义民法观的产生和影响》,《河北法学》2009年第1期,第60页。
(5)新的立场已经获得了立法者的认可,比较同样是旨在规范民法调整对象的《民法通则》第2条与《民法总则》第2条对“人身关系”“财产关系”的先后顺序所做的调整,这一结论可谓昭然若揭。除此之外,还应当注意的是,这一新的立法精神并非仅仅体现在《民法总则》第2条,在该法第5章(民事权利)同为其表现:第109条至第112条为人身关系中的民事权利(益),第113条至第122条为财产关系中的民事权利,第123条、第124条与第125条则规定特殊的既涉及人身关系又涉及财产关系的三种权利,即知识产权、继承权与股权和其他投资性权利。
(6)P.Rescigno,Introduzione al Codice civile,Roma-Bari 1999,p.8.参见桑德罗·斯齐巴尼:《〈意大利民法典〉及其中文翻译》,黄风译,《比较法研究》1998年第1期,第94页。
(1)Bonini,Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno,Vol.I,1999,p.131.
(2)在1882年《意大利商法典》的基础上重编商法典的工作几乎与重编民法典的工作同时展开,而且进展更快,逐次推出了若干部草案。只是关于商法独立性的激烈争议一直存在,到底是制定一部统一的债法,还是如部分人所愿制定一部关于交换关系的法典,抑或是一部职团制的经济法典,始终是一个问题。最终,在时任司法部长的格朗蒂(Grandi)的大力推动下,制定形式上独立的商法典的设想在1940年被放弃,商法典草案的内容与民法典合并。为此,除了民法典当时已经获得批准的几编外,还需要增加全新的一编用来规范商事企业、商事公司与竞争关系,它们被安置在企业与劳动的总框架下。A.Asquini,“Codice di commercio”,in Enciclopedia del diritto,Milano,VII,1961,p.253.
(3)“I lavori preparatori dei codici italiani,”https:∥www.giustizia.it/resources/cms/documents/LavP re_versione2013.pdf,2016年8月19日。
(4)法西斯思想没有给《意大利民法典》刻上多么深刻的印记,在该政权倒台后,1944年9月14日的一道法令仅仅使用两个条文,便将那些体现了法西斯精神(如种族主义)的规定剔除出去。A.Donati,I valori della codificazione civile,Padova 2009,p.184.
(5)关于意大利法西斯的职团制(又称组合制),源于民族主义和工团主义,强调国家至上。参见陈祥超:《意大利法西斯主义职团制》,《历史研究》1991年第6期,第146页以下。
(1)R.Nicolò,“Codice civile,”in Enciclopedia del diritto,Milano,VII,1961,p.245-246.
(2)R.Nicolò,“Codice civile”,in Enciclopedia del diritto,Milano,VII,1961,p.247.
(3)A.La Torre,Diritto civile e codificazione.Il rapporto obbligatorio,Milano,2006,p.62.
(4)A.La Torre,Diritto civile e codificazione.Il rapporto obbligatorio,Milano,2006,p.62.
(5)R.Nicolò,“Codice civile”,in Enciclopedia del diritto,Milano,VII,1961,p.246.
(6)Bonini,Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno,Vol.I,1999,p.135.
(7)A.La Torre,Diritto civile e codificazione.Il rapporto obbligatorio,Milano,2006,p.62.
(8)Bonini,Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno,Vol.I,1999,p.135.
(1)对该编的介绍与研究,参见粟瑜、王全兴:《〈意大利民法典〉劳动编及其启示》,《法学》2015年第10期。
(2)参见蒙那代里:《关于中国民法典编纂问题的提问与回答:以民法典的结构体例为中心》,薛军译,《中外法学》2004年第6期,第671页。
(3)A.Asquini,“Codice di commercio”,in Enciclopedia del diritto,Milano,VII,1961,p.253.
(4)P.Rescigno,Introduzione al Codice civile,Roma-Bari,1999,p.33.
(5)罗马法未就劳动力发展出较发达的法律规则有其原因。在罗马人眼中,为了钱出卖自己的劳动是为奴者的行径。因此,劳务租赁的适用并不算多,无论是体力劳动还是脑力劳动,均可通过其他途径满足。就对低端体力劳动的需求而言,多通过将奴隶以物的租赁租出去来满足。对于较高端劳动力的律师、医生、教师、建筑师提供的专业服务,尽管他们本身没有当然地被劳务租赁的法律框架排除,然而在实践中,多出于高尚的情谊(honorarium)为之,也就是说,只有那些解决了温饱问题的人才有闲心发展这些“自由技艺”(artes liberarlis)。R.Zimmermann,The Law of Obligations:Roman Foundation of the Civilian Tradition,Oxford,1996,pp.387-388.
(6)罗马法租赁较现代民法中的租赁合同的范围远为广泛,分为差异甚大的三类:不仅包括通过物的租赁(locatio rei)调整物的利用,还通过劳务租赁(locatio operarum)调整劳务的利用,以及交付工作成果的承揽租赁(locatio operis)。A.Petrucci,Lezioni di Diritto Romano Privato,Torino 2015,pp.279-280.
(7)参见贾安卡罗·佩若内:《欧洲劳动合同的共同原则:罗马法起源与当今的发展》,阮辉玲、曾健龙译,费安玲主编:《学说汇纂》第2卷,北京:知识产权出版社,2009年,第219页。
(1)R.Nicolò,“Codice civile”,in Enciclopedia del diritto,Milano,VII,1961,p.246.
(2)参见陈卫佐:《法国民法典的影响---与德国民法典的比较》,《清华法学》第八辑,第136页。
(3)但是这并不意味着贬抑法律行为概念的学理价值,显而易见,学术研究与主要以法官的实践运用为基础的法典规范既相互依存、同时又存在距离。学者与立法者、司法者的任务不同,无高下之分,然而确有差异。参见薛军:《当我们在说民法典,我们在说什么》,《中外法学》2014年第6期,卷首语。
(4)R.Sacco,“A Civil Code Originated During the War(The Italian Codice Civile)”,in J.C.Rivera,ed.,The Scope and Structure of Civil Codes,Springer 2013,p.250.
(5)Bonini,Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno,Vol.I,1999,p.137.
(6)R.Nicolò,“Codice civile,”in Enciclopedia del diritto,Milano,VII,1961,p.247.
(1)艾伦·沃森:《民法法系的演变及形成》,李静冰、姚新华译,北京:中国法制出版社,2005年,第193页。
(2)Bonini,Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno,Vol.I,1999,p.135.
(3)值得一提的是,如今在民法总则关于调整对象的理论中,人前物后已大多得到承认,然而在分处各编的具体制度中如何贯彻这一思想,值得进一步的思考。参见徐国栋:《将“人前物后”进行到底》,《人民法治》2016年3月号,第23页以下。
(4)参见吴汉东:《知识产权“入典”与民法典“财产权总则”》,《法制与社会发展》2015年第4期,第61页。
(1)关于民法总则采取的法人分类及由此带来的问题的详细论述,参见张谷:《管制还是自治,的确是个问题---对〈民法总则(草案)〉“法人”章的评论》,《交大法学》2016年第4期,第70页。
(2)谢怀栻:《大陆法国家民法典研究:第四节瑞士民法典》,《外国法译评》1995年第2期,第7页。
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