民法典中的违法阻却事由立法研究
A Study on Grounds of Justification in the Future Civil Code of China
作者：周友军;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2018,218(05):-66-73
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：违法阻却事由;正当防卫;紧急避险;自助行为;受害人同意
Key words：
基金项目：北京市社会科学基金研究基地项目“共享单车运营中的法律问题”(17JDFXB006);;
教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国侵权责任法改革研究”(16JJD820015)
中文摘要
在侵权法上,"违法阻却事由"的概念是以认可独立违法性要件为前提的。《民法总则》第181条和第182条分别规定了正当防卫和紧急避险,明确了其属于违法阻却事由,但相关的规则仍然可以进一步完善。民法上一般认可的违法阻却事由还包括自助行为、受害人同意、依法执行职务、正当行使权利。但是,在我国民法典侵权责任编之中仅应当就自助行为和受害人同意作出规定。
参考文献
(1)H.C.Nipperdey,Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht,in:Karlsruhe Forum 1959,S.3.1867年德国法学家耶林(Rudolf von Jhering)发表了《罗马私法中的责任要素》一书,在本书中,他将罗马法上的injuria(违法)概念一分为二,并提出了主观的不法与客观的不法的观念。客观的不法就是违法性,即违反法律规范且无法律认可的事由,而主观的不法就是过错,即行为人故意或过失致人损害的态度。耶林的违法与过错区分理论,被德国立法、理论和实务所接受,直到今天还居于通说地位。参见Ernst von Caemmerer,Wandlungen des Deliktsrechts,in:Caemmerer/Friesenhahn/Lange,Hundert Jahre deutsches Rechtsleben,BdⅡ,Karlsruhe 1960,S.127.
(2)多伊奇·阿伦斯:《德国侵权法》,叶名怡、温大军译,北京:中国人民大学出版社,2016年,第44页。
(3)Gotthard,Landesbericht Frankreich,in:von Bar(Hg.),Deliktsrecht in Europa,K9ln 1993,S.17.
(4)赞成违法性要件独立的观点,可参见叶金强:《侵权构成中违法性要件的定位》,《法律科学》2007年第1期,第96页以下;反对违法性要件独立的观点,可参见王利明:《我国〈侵权责任法〉采纳了违法性要件吗?》,《中外法学》2012年第1期,第5页以下。
(5)详细的理由可参见周友军:《侵权法学》,北京:中国人民大学出版社,2011年,第150-151页。
(6)胡长清:《中国民法债编总论》,北京:商务印书馆,1946年,第142页。
(1)日本学者吉村良一认为,从否定违法性的立场来看,这些事由不是违法阻却事由,而仅仅是正当化事由或者称之为侵权行为责任阻却事由。参见吉村良一:《日本侵权行为法》,张挺译,北京:中国人民大学出版社,2013年,第42页。
(2)参见《德国民法典》第227条、《日本民法典》第720条第1款、《瑞士债法典》第52条第1款、《意大利民法典》第2044条、《俄罗斯民法典》第1066条、我国台湾地区“民法”第149条。
(3)胡长清:《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第387页。
(4)郑玉波:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第555页。
(5)多伊奇·阿伦斯:《德国侵权法》,第46页。
(1)吉村良一:《日本侵权行为法》,第43页。
(2)参见《德国民法典》第228条和第904条、《瑞士债务法》第52条第2款、《日本民法典》第720条第2款、《俄罗斯民法典》第1067条、我国台湾地区“民法”第150条。
(3)Konzen,Aufopferung im Zivilrecht,Berlin 1969,S.118.
(4)史尚宽:《民法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第747页。
(5)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,北京:法律出版社,2001年,第130页。
(6)Schwab/Prütting,Sachenrecht,32.Aufl.,München 2006,S.117.
(7)Jauernig/Jauernig(2009),§904,Rn.5.
(8)Staudinger/Seiler(2001),§904,Rn.34ff.
(9)Pawlowski,AT,Rn 859;M.Wolf,Sachenrecht,18 Aufl.,Rn 334;Larenz/Wolf,AT,§19 Rn38.转引自张谷:《论〈侵权责任法〉上的非真正侵权责任》,《暨南学报》2010年第3期,第46页,注4。
(1)不同的观点,参见张新宝、宋志红:《论〈侵权责任法〉中的补偿》,《暨南学报》2010年第3期,第38页。
(2)吉村良一:《日本侵权行为法》,第44页。
(3)参见《德国民法典》第229条和第230条、《瑞士债务法》第52条第3款、《泰国民法典》第194条、我国台湾地区“民法典”第151条。
(4)杨立新:《民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策》,《现代法学》2017年第1期,第51页;张新宝:《民法分则侵权责任编立法研究》,《中国法学》2017年第3期,第61页;王竹:《〈民法典·侵权责任编〉编纂背景与结构调整》,《国家检察官学院学报》2017年第4期,第49页。
(5)王泽鉴:《民法总则》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第562页。
(6)刘家安:《物权法论》第二版,北京:中国政法大学出版社,2015年,第201页。
(7)多伊奇·阿伦斯:《德国侵权法》,第47页。
(8)王泽鉴:《民法总则》,第568页。
(9)史尚宽:《民法总论》,第757页。
(10)欧洲侵权法小组:《欧洲侵权法原则:文本与评注》,于敏、谢鸿飞译,北京:法律出版社,2009年,第178页。
(11)胡长清:《中国民法总论》,第395页。
(1)参见《德国民法典》第229条、我国台湾地区“民法”第151条。
(2)参见《瑞士债务法》第52条第3款。
(3)史尚宽:《民法总论》,第757页。
(4)胡长清:《中国民法总论》,第394页。
(5)该条第1款规定:“为维护自己的合法权益,在情况紧迫且不能及时获得国家机关保护时,可以在必要的范围内扣留义务人的财物或者限制义务人的人身自由。前述行为超过必要限度的,行为人应当承担相应的责任。”第2款规定:“行为人实施前款行为后,应立即请求有关国家机关处理。”
(6)曾世雄:《损害赔偿法原理》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第88页。
(7)郑玉波:《民法债编总论》,北京:中国政法大学出版社,2003年,第126页。
(8)关于受害人同意制度的历史演变和比较法考察,可参见李超:《侵权责任法中的受害人同意研究》,北京:中国政法大学出版社,2017年,第1页以下。
(1)吉村良一:《日本侵权行为法》,第45页。
(2)曾世雄:《损害赔偿法原理》,第89页。
(3)冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》下卷,焦美华译,北京:法律出版社,2001年,第637-638页。
(4)王泽鉴:《损害赔偿》,北京:北京大学出版社,2017年,第320页。
(5)冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》下卷,第638页。
(6)孙森焱:《民法债编总论》上册,北京:法律出版社,2006年,第179页。
(7)姚志明:《侵权行为法》,台北:元照出版有限公司,2005年,第43页。
(8)史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第127页。
(9)有学者认为,受害人同意实际上无法发生在过失责任中,因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的。参见冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》下卷,焦美华译,北京:法律出版社,2001年,第631页。
(10)程啸:《侵权行为法总论》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第323页。
(11)史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第127页。当然,如果受害人通过免责约定的方式表示同意,只要双方意思表示一致,其同意就生效。
(1)详细的论述,参见王竹:《解释论视野下的侵害患者知情同意权侵权责任》,《法学》2011年第11期,第95-97页。
(2)程啸:《侵权行为法总论》,第324页。
(3)吉村良一:《日本侵权行为法》,第44页。
(4)马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》,北京:中国法制出版社,1994年,第59页。
(5)姚志明:《侵权行为法》,第37页。
(1)郑玉波:《民法总则》,第573页。
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