防御性请求权论纲
The Outline of Defensive Claim
作者：曹险峰;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2018,218(05):-57-65
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：防御性请求权;侵权请求权;停止侵害;排除妨害;消除危险
Key words：
基金项目：2018年度国家社会科学基金一般项目“侵权财产损害赔偿的‘边’与‘界’研究”(18BFX116);;
教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国侵权责任法改革研究”(16JJD820015)
中文摘要
我国物权法规定了防御性请求权,其与《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》相关规定并不统一,存在如何衔接的问题。从立法论上而言,应认可妨害排除请求权与妨害防止请求权;从解释论而言,应认可停止侵害乃针对侵害行为,从而可与排除妨害与消除危险并列适用。在物债二分法之下,应坚持物权请求权与侵权损害赔偿请求权之区分,大而广的侵权请求权并非为最优选择。防御性请求权的适用应限于妨害源的排除,在存有过错意味的情况下,应适当扩张认定妨害源的范围。
参考文献
(1)茅少伟:《防御性请求权相关语词使用辨析》,《法学》2016年第4期,第23页页下注5;也可参见王洪亮:《妨害排除与损害赔偿》,《法学研究》2009年第2期,第58页页下注3。
(2)张谷:《作为救济法的侵权法,也是自由保障法》,《暨南学报》2009年第2期,第23页页下注2。
(3)朱虎:《物权请求权的独立与合并---以返还原物请求权为中心》,《环球法律评论》2013年第6期,第20页。
(4)叶名怡:《论侵权预防责任对传统侵权法的挑战》,《法律科学》2013年第2期。
(5)茅少伟:《防御性请求权相关语词使用辨析》,《法学》2016年第4期;王洪亮:《论侵权法中的防御请求权》,《北方法学》2010年第1期。
(6)《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,北京:法律出版社,1999年,第235页;迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,北京:法律出版社,2007年,第264页;海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题》第一卷,朱岩译,北京:北京大学出版社,2017年,第21页。
(1)茅少伟:《防御性请求权相关语词使用辨析》,《法学》2016年第4期,第30页。也正如茅少伟教授在文章中指出的,停止侵害本身的中文语义比较含混,它似乎倾向于强调既有“侵害”的持续性,因此,对于德国法Unterlassungsanspruch规范之典型,用“停止侵害”表达尚可,但对于其扩张情形即面临第一次妨害威胁时,将Unterlassungsanspruch译为“停止侵害”,因妨害尚未产生,此时无“害”可“停止”。故将德国民法典第1004条Unterlassungsanspruch译为“停止侵害”不够妥当(参见茅少伟:《防御性请求权相关语词使用辨析》,《法学》2016年第4期,第26页)。消除危险大致等同于妨害防止请求权,为我国通说性意见。参见王洪亮:《论侵权法中的防御请求权》,《北方法学》2010年第1期,第47页;黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,北京:人民法院出版社,2007年,第142页;王利明:《物权法研究》上卷,北京:中国人民大学出版社,2013年,第232页。
(2)王洪亮:《妨害排除与损害赔偿》,《法学研究》2009年第2期,第57-58页。
(3)朱虎:《物权请求权的独立与合并---以返还原物请求权为中心》,《环球法律评论》2013年第6期,第20、21页。
(4)茅少伟:《防御性请求权相关语词使用辨析》,《法学》2016年第4期,第29页。
(5)有观点认为,排除妨害包括排除妨碍与停止侵害。参见李东岳、王竹:《“排除妨害”与“排除妨碍”制度研究》,《民商法争鸣》第3辑,北京:法律出版社,2011年,第25页。
(6)中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》第5版,北京:商务印书馆,2005年,第386页。
(7)茅少伟:《防御性请求权相关语词使用辨析》,《法学》2016年第4期,第31、32页。
(1)张谷:《作为救济法的侵权法,也是自由保障法》,《暨南学报》2009年第2期,第22页。
(2)佟柔主编:《民法原理》(修订版),北京:法律出版社,1986年,第48-49页。
(3)“因为停止侵害本身不过是传统民法上不作为请求权(德Unterlassungsanspruch,我国称为消除危险请求权)在‘地盘上’的新发展,针对的是不以有体物为客体的绝对权保护”。参见张谷:《作为救济法的侵权法,也是自由保障法》,《暨南学报》2009年第2期,第23页。
(4)例如,在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)中亦规定了“消除危险”;在《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)中规定了“停止侵害”。
(5)妨害防止请求权的行使就是要求行为人不再从事威胁他人的特定行为,故德国法上的妨害防止请求权(Unterlassungsanspruch)有时亦被翻译为停止侵害请求权、不作为请求权。因此,“停止侵害”与“消除危险”效果相同,但一为针对“行为”,另一针对“效果”,即,通过停止了“侵害”(行为),达成了“危险”“消除”的效果。
(6)有相同观点者,参见茅少伟:《防御性请求权相关语词使用辨析》,《法学》2016年第4期,第29页。但需要注意的是,即使在侵权损害赔偿责任成立的情形下,停止侵害也并非一概能予以适用。参见张春艳:《我国知识产权停止侵害救济例外的现实困境及突围》,《当代法学》2017年第5期,第112-120页。
(7)魏振瀛:《论请求权的性质与体系---未来我国民法典中的请求权》,《中外法学》2003年第4期,第385-410页;魏振瀛:《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系》,《中国法学》2010年第2期,第27-39页;魏振瀛:《论返还原物责任请求权》,《中外法学》2011年第6期,第1171-1193页;朱虎:《物权请求权的独立与合并---以返还原物请求权为中心》,《环球法律评论》2013年第6期,第25-34页;王轶:《论侵权责任承担方式》,《中国人民大学学报》2009年第3期,第15-21页。
(8)崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》,《清华大学学报》2007年第3期,第111-116页;崔建远:《论归责原则与侵权责任方式的关系》,《中国法学》2010年第2期,第40-50页;曹险峰:《侵权责任本质论---兼论“绝对权请求权”之确立》,《当代法学》2007年第4期,第72-77页。
(9)王利明:《侵权责任法研究》上,北京:中国人民大学出版社,2010年,第148页;梁慧星:《我国〈侵权责任法〉的几个问题》,《暨南学报》2010年第3期,第2-15页;杨立新:《制定民法典侵权行为法编争论的若干理论问题》,《河南省政法管理干部学院学报》2005年第1期,第27-35页;孙莹:《物权请求权与侵权责任的关系》,《湖南科技学院学报》2010年第6期,第160-162页。
(1)王洪亮:《论侵权法中的防御请求权》,《北方法学》2010年第1期,第50页。
(2)冯珏:《论妨害排除请求权》,《比较法研究》2008年第4期,第59页。
(3)毕潇潇、房绍坤:《美国法上临时禁令的适用及借鉴》,《苏州大学学报》2017年第2期,第87页。
(4)王洪亮:《论侵权法中的防御请求权》,《北方法学》2010年第1期,第51页。
(5)王洪亮:《论侵权法中的防御请求权》,《北方法学》2010年第1期,第52页。
(6)朱虎:《物权请求权的独立与合并---以返还原物请求权为中心》,《环球法律评论》2013年第6期,第17-34页。
(7)详细分析参见朱虎:《物权请求权的独立与合并---以返还原物请求权为中心》,《环球法律评论》2013年第6期,第22-25页。
(8)海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题》第一卷,第19-20页。
(9)朱虎:《物权请求权的独立与合并---以返还原物请求权为中心》,《环球法律评论》2013年第6期,第21页。
(10)鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》上,张双根译,北京:法律出版社,2004年,第246页。
(11)朱虎:《物权请求权的独立与合并---以返还原物请求权为中心》,《环球法律评论》2013年第6期,第21页。
(1)王洪亮:《妨害排除与损害赔偿》,《法学研究》2009年第2期,第58页。
(2)在物权请求权尤其是所有物返还请求权行使中,是以在物之上的“所有人---无权占有人”为模型的。即使不能说两者间无需因果关系的联系,但无须两者间具备相当因果关系则是非常肯定的。
(3)王轶:《论侵权责任承担方式》,《中国人民大学学报》2009年第3期,第16页。
(4)鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》上,第227页。
(5)损害与获益的关系,涉及到损害的内涵、是否应承认独立的获益返还请求权等问题,在理论上存在“获益=损害”“获益=损害的计算”等与损害关联(进而通过侵权请求权予以保护)的学说,也存在获益返还的请求权基础为不当得利返还请求权、不适法无因管理请求权、独立的获益返还请求权等诸多学说,因与本文主旨关联不大,故在此做弱化处理,笔者将另撰文讨论。
(1)朱虎:《物权请求权的独立与合并---以返还原物请求权为中心》,《环球法律评论》2013年第6期,第18页。
(2)海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题》第一卷,第21、26页。
(3)以上例子,参见鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》上,第229、233-236页。
(4)动产遭受妨害的例子极为罕见;权利妨碍亦可构成对所有权的妨害。参见鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》上,第229页。
(5)鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》上,第241页。
(6)冯珏:《论妨害排除请求权》,《比较法研究》2008年第4期,第58页。
(7)鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》上,第544页。
(8)Prosser语,参见冯珏:《论妨害排除请求权》,《比较法研究》2008年第4期,第63页。
(9)约翰·G·斯普兰克林:《美国财产法精解》第2版,钟书峰译,北京:北京大学出版社,2009年,第472页。
(10)See ALI,Restatement of the Law,Second,Torts,§821F Significant Harm,Comment:d.Hypersensitive persons or property.转引自焦富民:《容忍义务:相邻权扩张与限制的基点---以不可量物侵扰制度为中心》,《政法论坛》2013年第4期,第115页。
(1)See J.G.M.Tyas,Law of Torts,London:Macdonald&Evans,1984,pp.43-44.转引自焦富民:《容忍义务:相邻权扩张与限制的基点---以不可量物侵扰制度为中心》,《政法论坛》2013年第4期,第115页。
(2)See J.G.M.Tyas,Law of Torts,London:Macdonald&Evans,1984,pp.43.转引自焦富民:《容忍义务:相邻权扩张与限制的基点---以不可量物侵扰制度为中心》,《政法论坛》2013年第4期,第115页。
(3)陈华彬:《民法物权论》,北京:中国法制出版社,2010年,第278页。
(4)焦富民:《容忍义务:相邻权扩张与限制的基点---以不可量物侵扰制度为中心》,《政法论坛》2013年第4期,第116页。
(5)需要说明的是,相邻关系体现为所有权的限制或扩张,是所有权效力的体现。但若其限制或扩张超出必要限度或容忍义务的合理限度,则构成对于所有权的侵害/妨害。
(6)胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》,北京:法律出版社,2007年,第207页。
(7)崔建远:《物权法》第二版,北京:中国人民大学出版社,2011年,第216页;焦富民:《容忍义务:相邻权扩张与限制的基点---以不可量物侵扰制度为中心》,《政法论坛》2013年第4期,第118页;黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,北京:人民法院出版社,2007年,第283页。
(8)黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,北京:人民法院出版社,2007年,第277页。
(9)崔建远:《物权法》第二版,北京:中国人民大学出版社,2011年,第214页。
(10)黄松有主编:《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》,北京:人民法院出版社,2007年,第283-284页。
(1)崔建远:《物权法》第二版,北京:中国人民大学出版社,2011年,第222页;王利明、尹飞、程啸:《中国物权法教程》,北京:人民法院出版社,2007年,第251-252页。“中国工商银行股份有限公司巴林右旗支行与任立明、宋兆兰相邻采光关系纠纷再审审查民事裁定书”[最高人民法院(2012)民再申字第132号]。
(2)冯珏:《论妨害排除请求权》,《比较法研究》2008年第4期,第58页。
(3)Prosser语,参见冯珏:《论妨害排除请求权》,《比较法研究》2008年第4期,第63页。
(4)焦富民:《容忍义务:相邻权扩张与限制的基点---以不可量物侵扰制度为中心》,《政法论坛》2013年第4期,第117页。
(5)王洪亮:《妨害排除与损害赔偿》,《法学研究》2009年第2期。第61页。
(6)海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题》第一卷,第32页。
(7)Wilburg语,引自海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题》第一卷,第28页。
(8)王洪亮:《妨害排除与损害赔偿》,《法学研究》2009年第2期,第62页。
(9)另有译为“篡越权利理论”,参见王洪亮:《妨害排除与损害赔偿》,《法学研究》2009年第2期。第63页;与“权利剥夺”,参见海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题》第一卷,第29页。
(10)曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,北京:法律出版社,2002年,第158页。另有学者的论述也论及了区分妨害与损害的各种学说争论。参见海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题》第一卷,第28-33页。
(1)可以佐证的是,库齐奥教授在列举诸多观点争论之后,提出应区分妨碍人负担容忍义务与妨碍人应通过积极作为排除妨碍两种类型的观点。但他也承认,即使这种类型划分也无法完全克服区分妨害排除请求权与损害赔偿请求权所带来的困境。参见海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题》第一卷,第33页。
(2)王洪亮:《妨害排除与损害赔偿》,《法学研究》2009年第2期,第66页。
(3)冯珏:《论妨害排除请求权》,《比较法研究》2008年第4期,第70页。
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