我国刑事诉讼中私人违法取得证据禁止使用的法理构建
On Whether to Prohibit the Use of Evidence Obtained Illegally and Privately in China's Criminal Procedure
作者：艾明;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2018,219(06):-171-182
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：刑事诉讼;私人违法取证;证据使用禁止;基本权利;法理
Key words：
基金项目：2018年重庆市社会科学规划重点项目“我国刑事证据使用禁止理论体系构建研究”(2018ZDFX04);;
2016年西南政法大学引进人才科研资助项目“侦查程序法治化与公民基本权利保障问题研究”(2016-XZRCXM006)
中文摘要
在处理私人违法取得证据是否禁止使用问题时,德国的自主性证据使用禁止理论具有理论解释上和实务操作上的双重优势。我国与德国同属大陆法系,在宪法上和刑事诉讼法上具有亲和关系,可以考虑引入自主性证据使用禁止理论,作为处理私人违法取得证据是否禁止使用问题的指导性理论。当然,我国刑事诉讼法规范具有自身的特点,主要体现在对辩护律师的调查取证权规定了相应的取证规范,因此,对辩护律师违法取得的证据,应当区分情形,运用不同理论进行分析。如果辩护律师是以违反《刑事诉讼法》第41条的方式取得的证据,法官应当援引依附性证据使用禁止理论,禁止使用该证据。如果辩护律师不是以违反《刑事诉讼法》第41条的方式取得的证据,而是以其他违法方式取得的证据,法官应当援引自主性证据使用禁止理论,判断是否禁止使用该证据。
参考文献
(1)田文昌、陈虎:《辩方违法证据之证据能力》,《中国审判》2012年第9期。
(2)田文昌、陈虎:《辩方违法证据之证据能力》,《中国审判》2012年第9期。
(3)李勇、王彪:《辩方证据是否适用非法证据排除规则》,《检察日报》2015年12月30日。
(4)李勇:《辩方提供的证据也适用非法证据排除规则》,《检察日报》2015年5月27日。
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(2)纵博:《“不得作为定案根据”条款的学理解释》,《法律科学》2014年第4期。
(3)高泳:《刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析》,《证据科学》2011年第1期。
(4)林钰雄:《干预处分与刑事证据》,北京:北京大学出版社,2010年,第174页。
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(2)陈戈、柳建龙等:《德国联邦宪法法院典型判例研究》(基本权利篇),北京:法律出版社,2015年,第161-162页。
(3)王士帆:《禁止不计代价发现真实与私人不法取证---德国联邦最高法院刑事裁判BGHSt 14,358译介》,《司法周刊》2012年第1599期。
(4)人性尊严条款列于德国《基本法》第1条,素被誉为实质主要基本权利、基本权利之基准点、基本权利体系之出发点,有基本权利之基本权利之称。参见李震山:《人性尊严与人权保障》,台北:元照出版有限公司,2011年,第8页。
(5)在判决前述部分,联邦最高法院认为该女朋友秘密录取谈话的行为已经侵犯了伪证罪被告人(律师)的人格权。“R的目的勿宁是‘引诱’被告人作出这样的声明。据此,R并非在预期将危害到其男友K利益之违法性发生,而是狡诈地引诱被告人作出表示。因此,当R第一次与被告人交谈就秘密录音时,其本身就已无故侵犯被告人的人格权。”
(1)克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》第24版,吴丽琪译,北京:法律出版社,2003年,第217页。
(2)Joerden,Verbotene Vernehmung smethoden-Grundfragen des§136a StP O,Juristische Schulung 1993,S.928.转引自薛智仁:《禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础》,《政大法学评论》2011年第121期。
(3)《德国刑事诉讼法典》,宗玉琨译注,北京:知识产权出版社,2013年,第125页。
(4)万毅:《私人违法取证的相关法律问题》,《法学》2010年第11期。
(1)von Muench,Zur Drittwirkung der Grundrechte,1998,S.26.转引自陈征:《国家权力与公民权利的宪法界限》,北京:清华大学出版社,2015年,第45页。
(2)薛智仁:《禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础》,《政大法学评论》2011年第121期,第40页。
(3)林钰雄:《干预处分与刑事证据》,第220页。
(4)薛智仁:《禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础》,《政大法学评论》2011年第121期,第35页。
(5)王士帆:《禁止不计代价发现真实与私人不法取证---德国联邦最高法院刑事裁判BGHSt 14,358译介》,《司法周刊》2012年第1599期。
(6)“逃漏税CD案”裁定,载《德国联邦宪法法院裁判选辑》(十四),我国台湾地区“司法院”20013年印行,第78页。
(1)关于纳粹统治时期司法权滥用给人民造成的侵害,可参见英戈·穆勒:《恐怖的法官---纳粹时期的司法》,王勇译,北京:中国政法大学出版社,2000年。
(2)“大监听与个人隐私案”判决,载《德国联邦宪法法院裁判选辑》(十二),我国台湾地区“司法院”2006年印行,第225-228页。
(3)克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》第24版,第219页。
(4)德国租税光碟案,又被称为“列支敦士登案”。基本案情为:2006年,1名曾任职于列支敦士登金融机构的K主动联系德国联邦情报局,表示持有一张光碟,内有众多在列支敦士登开户的德国公民的资料,这些资料可以证明开户者躲避德国政府的征税。税务部门获知消息后,检验了K所提供作为试验样本的账户资料,确认其所言不虚。经过一番讨价还价,税务部门以420万欧元与K成交取得光碟,后按图索骥展开一连串追诉行动,最终为政府追回1亿8千万欧元偷逃税款。以该案为导火索,2010年,德国北莱茵-威斯特法伦州财政部门以250万欧元,从1名曾任职于瑞士金融机构的线民手中购得逃税者资料光碟,并展开了后续的调查行动。2013年,莱茵兰-普法尔茨州同样凭借1张购自线民的瑞士银行账户资料,展开了一场大型调查行动。
(5)於盼盼:《避税天堂的末日?---谈德国租税光碟案之证据禁止争议》,《月旦法学杂志》2014年第6期。
(1)克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》第24版,第218页以下。
(2)薛智仁:《禁止国家使用私人违法取得证据之理论基础》,《政大法学评论》2011年第121期,第44页。
(1)基本权利对第三人的效力理论,主要是探究,除了宪法有明文规定外,宪法的基本权利,在同为“基本权利之享受者”的私人之间,在何种范围以及以何种方式能发生拘束力,如同基本权利能拘束国家权力亦然。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(增订新版·上卷),北京:法律出版社,2010年,第337页。
(2)于文豪:《基本权利》,南京:江苏人民出版社,2016年,第71页。
(3)林钰雄:《干预处分与刑事证据》,第203页。
(4)林钰雄:《干预处分与刑事证据》,第194页。
(5)张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期。
(1)该案例参见陈为钢、张少林:《刑事证明方法与技巧》(修订版),北京:中国检察出版社,2012年,第95页。
(1)林钰雄:《违法搜索与证据禁止》,《台大法学论丛》1999年第2期。
(1)万毅:《私人违法取证的相关法律问题》,《法学》2010年第11期。
(2)黄秀丽:《记者暗访揭发问题官员被指钓鱼执法引争议》,《南方周末》2010年3月16日。
(3)曹晶晶:《副部长卖假地质报告获刑排除记者暗访所得证据》,《新快报》2010年7月10日。
(4)艾明:《训示规定抑或效力规定:“不得诱使他人犯罪”的规范性质研究》,《政治与法律》2015年第9期。
(1)(2014)平刑初字第645号判决书。
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