“民法帝国主义”的虚幻与宪法学的迷思——第三只眼看“根据宪法,制定本法”的争论
The Illusion of the Civil Law Imperialism and the Straying of the Constitutional Law:observing the argument of "according to the Constitution,this law is enacted" in another perspective
作者：苗连营;程雪阳;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2008,(02):-129-138
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：物权法;宪法与民法的关系;根本法;人权保障
Key words：
基金项目：国家社科基金项目“构建社会主义和谐社会中的宪政建设研究”(06BFX014)的阶段性研究成果
中文摘要
我国宪法学界和民法学界曾就《物权法》(草案)没有规定"根据宪法,制定本法"是否属于形式违宪,展开过激烈的争论,而且这种争论并没有因《物权法》的通过而停息。分析双方共识难以达成的原因,进而找出一个较为合理的答案就显得重要而紧迫。尽管民法学出于对法治的向往和对市民社会的渴望,但由于选择了一种不是很合适的论证路径和方式,因而得出了一个值得商榷的结论。毫无疑问,在一国的法律体系中,只有宪法才是"惟一根本法"。但是,"宪法是根本法"却并不意味着一定要在法律制定中有诸如"根据宪法,制定本法"之类的条款,宪法学界在此问题上的坚守可能是对"宪法是根本法"这一命题的误解。围绕《物权法》的制定所生发出来的学术争鸣既折射了我国法治建设所面临的种种复杂与艰难之境遇,也彰显了学科之间进行交流与沟通的必要性。
参考文献
[1]李茂管:《法学界关于公法与私法划分问题的争论》,《求是》1995年第22期第44—47页。当然,没有接受这种划分的原因是多方面的。在一个急于彻底跟历史、跟敌人决裂的时代,这种划分没有被接受并不是什么奇怪之事。新中国建立以后,随着公有制的建立和对“一大而公”强烈而盲目的追求,所谓私人经济和市民社会都无从产生,调整平等关系的私法自然也无从生根发芽。
[2]据考察,“民法帝国主义”最初是由徐国栋于2003年11月在中南财经政法大学作的《民法帝国主义——民法到底是什么?》的报告中提出来的。2006年12月,林来梵在南京大学法学院参加了“公法与私法的对话研讨会”后贴出的《“民法学帝国主义”已经出现?》博文。徐国栋报告内容见http://lawlife.fyfz.cn/blog/lawlife/index.aspx?blogid=50125,最后访问日期为2007-4-25;林来梵文章见http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=146916,最后访问日期为2007-4-25。
[2]正如林来梵教授的评论:“在当今我国的法律体系中,没有任何一部规范性文件像宪法这样重要,也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。”而这两个“吊诡的命题”却都可以在当下成立,这构成了当下中国宪法实践的一个重要悖论。参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社,2001年版,第259页。
[3]《法学》2006年第3期刊登了一组“宪法学者评《物权法(草案)》的违宪与合宪之争”的文章,其中除了童之伟的《物权法(草案)该如何通过宪法之门》一文以外,还有韩大元的《由《物权法(草案)》的争论想到的若干宪法问题》;张千帆的《宪法的用途与误用——如何看待物权法中的宪法问题》;焦洪昌的《物权法(草案)的合宪性分析》。
[5]梁彗星教授认为“如果过去别人不说我们的法律违宪,……不说我们的《物权法(草案)》不规定根据宪法就是形式违宪,我们也不必要计较它……但是现在别人提出来了这就叫违反宪法,我们就不能够再这样的糊里糊涂的过去,我们一定要明确、斟酌,究竟应该不应该规定这四个字。”参见梁彗星:《中国物权法草案六审稿评析》www.tianya.cn/publicforum/Content/law/1/58572.shtml;童之伟认为这个问题涉及“宪法与法律的关系、宪法与全国人大之关系等重大问题”,“特别需要得到剖析和澄清”。参见童之伟:《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》,《法学》2007年第1期;韩大元认为“在基本法律上写不写‘根据宪法’并不只是形式问题”。参见韩大元:《由的争论想到的若干宪法问题》,《法学》2006年第3期。
[6]围绕《物权法(草案)》中可能存在的违宪问题,到目前为止,双方的争论大致经过了两个回合。第一回合是,童之伟在《法学》2006年第3期上发表了《物权法(草案)该如何通过宪法之门——评一封公开信引起的违宪与合宪之争》一文,这篇文章即被梁彗星在《中国物权法草案六审稿评析》中批评为“以一种幸灾乐祸的心理说,看物权法(草案)如何通过宪法之门?”其后,童之伟教授撰写了《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》一文,再次对物权法草案中可能涉及的宪法问题进行评述(《法学》2006年第7期);在第二回合,梁彗星教授在2006年11月16日《社会科学报》(第一版)上发表了《不宜规定“依据宪法,制定本法”》一文,并在《中国法学》2007年第1期发表了《物权法草案的若干问题》一文,这一阶段他提出了人大制度与三权分立“关键区别论”。而为了回应梁彗星教授的观点,童也在《中国法学》2007年第1期发表了《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》。
[1]论点和论证引自梁彗星:《物权法草案的若干问题》,《中国法学》2007年第1期。
[2]相关观点引自童之伟:《立法“根据宪法”无可非议——评“全国人大立法不宜根据宪法说”》,《中国法学》2007年第1期。
[1]关于民法曾为近代宪法的生成提供了必须的前提条件的详细论述,可以参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》一书,第311页往下。
[2]关于这一点貌似荒唐,却符合事实。因为虽然“有抱负的专制统治者经常引证罗马法典,来使他们对臣民进行的统治所达到的程度合法化”,但是“近代初期专制主义的一些最激进的反对者也同样有把握的引用了罗马法和教会法”。在《近代政治思想的基础》一书中,英国著名的政治学家昆廷·斯金纳详细讨论了“私法上的有关暴力正当性”的论点是如何在路德宗教改革中逐渐演变成为立宪主义的主要来源。参见昆廷·斯金纳:《近代政治思想的基础》(下卷),奚瑞森、亚方译,北京:商务印书馆,2002年版,第174页往下以及第260页往下。
[3]13BAGE168.转引自张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。在1954年的“路特案”中,德国宪法法院主要解决的是“言论自由在遭到来自私人的侵犯时是否能够得到宪法的保护问题”。宪法法院认为宪法权利条款可以对民法发生“辐射作用”的方式来发挥间接效力,其在判决中提出了“客观价值秩序”这个后来成为德国宪法核心原则的概念。在此之后,当法院指出基本权利确定了一个客观价值秩序时,就意味着承认这些价值由于极端重要因而必须脱离具体法律关系而独立存在。关于该案以及德国“第三人效力”的介绍和评析参见Pete E.Quint:《宪法在私法自治领域的适用——德美两国比较》,余履雪译,《中外法学》2003年第5期。
[1]林来梵:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社,2001年版,第309页往下。有趣的是,日本学界对宪法与民法的关系也进行了广泛而深入的争论,并形成了两次高潮:第一次是在《日本国宪法》制定后不久,以民法学者我妻荣为代表的有关学者即对宪法与民法的关系进行过较为深入的思考;第二次则是为了应对所谓的“民法的危机”——即回答“民法究竟是什么”的问题而引发,并形成了异质论、并立论和融合论三种不同的理论学说。对于日本国内学界关于“宪法与民法关系”研究的评述可参见郭赟、陈道英:《日本对宪法与民法关系相关研究述评》,http://www.foshancourt.org/shownews.asp?newsid=14766,最后访问日期2007-4-25。
[2]张千帆教授同样认为“要把宪法完全视为一部凌驾于普通公法与私法之上的囊括一切的法律,未免就抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区别”,他提醒人们注意,“几乎所有的宪政国家都承认宪法的公法特征”。参见张千帆:《论宪法效力的界定及其对私法的影响》,《比较法研究》2004年第2期。
[4]相关详细论证可参见童之伟:《立法“根据宪法”无可非议》,《中国法学》2007年第1期。
[1]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞等译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第98页。需要强调的是,尽管英国议会在理论上拥有这些权力,但由于受到自然法、普通法、宪法判例和宪政体制的制约,以及其自身对于权力的认识,实际上议会并没有过分运用过这些权力。
[2]法国大革命时期,特别是雅各宾派掌权时期的法国国民议会大概是最好的例子。法国大革命的悲剧应当值得我们借鉴。人权宣言的作者,1791年宪法、1799年宪法的设计者,人称“法兰西制宪之父”、“头号政治设计师”的西耶斯在《第三等级是什么?》一书中认为“民众意志产生宪法,但高于宪法、不受制于宪法”——当然应当注意西耶斯的观点源自卢梭。由于卢梭和西耶斯所坚持的“社会契约论”是一种人民同自己签订的“大契约”,该契约反映了人民的“共同意志”,那么该“共同意志”便可随时解除所谓的“契约”。这种理论带来的结果是从1791年宪法至今的200年间,法国总计颁布12部宪法,平均每16年产生一部,换言之,平均每一代人一生中要经历三次以上的宪法危机。诚如朱学勤先生评价的那样,这种悲剧预示了法国革命社会政治心态中一个深刻矛盾:一方面视宪法为不可离的根本保障——法国革命的序幕即在呼唤立宪声中开幕,另一方面又要在宪法之上再凌驾一个不受约束的权威——‘公益’。于是,法国革命的整个过程不断发生宪法危机,发生人民对宪法的冲击事件,以至越呼唤宪政,宪政越不得稳固。对此,高毅先生的总结应该是比较恰当的:“当时的法国人虽然对宪法寄予无限的愿望,可在还未得到一部宪法之前,他们就已莫明其妙地对这种宪法的功能表现出了一种隐隐约约的不信任感。”相关讨论可参见朱学勤:《道德理想国的覆灭》,三联书店上海分店,2003年10月版,第六章往下。
[4]这样的论证可以在当下中国的任何一本宪法教材中随处可见。对这种逻辑论证所存在的内在缺陷与局限,林来梵在《从宪法规范到规范宪法》一书中做了系统精致的剖析。一个有趣的现象是,民国时代的宪法学家对于这个问题的认识似乎也是局限在这几个方面。见王世杰、钱端升:《比较宪法》,商务印书馆1999年版,第3—8页。尽管这相似的表述表面上是一种偶然,其实隐含了中国百年宪政无以实现的某些线索,尤其是它们相隔了大致半个世纪,而且在此期间,中国社会发生了一系列根本性的变革。
[1]“五四宪法”的制定是在斯大林的三次建议下进行的,为了制定好“五四宪法”,毛泽东于1954年1月15日给中央政治局委员及在京中央委员开列了五种宪法文件,其中前两篇就是1936年的苏联宪法及斯大林报告和1918年的苏俄宪法。关于五四宪法的制定过程可参见穆兆勇:《新中国第一部宪法的诞生》,《南方周末》,2003年8月21日。
[7]关于立宪主义宪法的规范样式的详细讨论可以参见朱福惠:《立宪主义宪法规范的法理诠释》,载《暨南学报》(哲学社会科学版)2006年第3期。
[1]值得注意的是,宪法学界并不是完全没有意识到此间种种问题。例如,林来梵教授从人权保障的角度对宪法是根本法的根本原因做了深入透彻的分析。张千帆教授呼吁在认真对待宪法的基础上为“宪法减负”。相关内容请参见张千帆:《宪法不应该规定什么?》,载《华东政法学院学报》2005年第3期。
[1]民法学者试图通过“私法自治”而确立法治基础的希求如果上升到哲学层面,实际上表明他们反对国家过分和不当干预,更加重视“消极自由主义”对于当下中国社会和民众的重要性,这一点是非常值得肯定的。然而事有两端,如果过分追求“私法自治”进而走向极端,则对“消极自由主义”的追求可能演变为“无政府主义”;而力图通过证明全国人大的至高性来否定宪法的“根本法”地位,则可能走向“绝对主义”。这无疑是我们都不愿意看到的。关于这两种可能的后果的详细讨论参见田飞龙:《物权法草案涉宪争议观点评述与思考》,载《江苏警官学院学报》2007年第1期。
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