共同担保一般规则的建构及其限度
The Construction and Limitation of General Rules on Joint Guaranty
作者：谢鸿飞;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2019,223(04):-113-125
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：共同担保;混合共同担保;共同抵押;追偿权;代位权
Key words：
基金项目：
中文摘要
共同担保制度的规范重点是担保人之间不存在意思联络的情形,包括共同保证、共同物保和混合共同担保等。除同一债权上存在多个担保外,共同担保还要求各担保人的担保额度之和必须大于担保债权额。共同担保人虽对债权人承担连带责任,但其根源并非各担保人的责任位于同一层次,而是物保人和保证人的法律处遇平等。民法典可抽象出共同担保的一般规则,包括区分债务人担保和第三人担保;担保人按其担保额占全部担保额的比例承担责任;单个担保额和债权总额不同时,应以价值较小者为准;担保人承担超出其份额的担保责任后,对超出部分享有法定代位权。共同担保规则需在个别情形设置例外规则或补充规则,共同抵押制度应确认后顺位抵押权人的法定代位权。未来民法典宜以《物权法》第176条为基础,并通过准用规范调整其他共同担保类型。
参考文献
① 鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》下,申卫星、王洪亮译,北京:法律出版社,2006年,第209-210页。
② 刘平:《民法典编纂中混合共同担保之再认识——兼评〈物权法〉第176条》,《西南政法大学学报》2017年第6期,第71页。
③ Vgl.Medicus/Lorenz,Schuldrecht,Bd.I:Besonderer Teil,17Aufl.,C.H.Beck,2014,Rn.1024.
(1)史尚宽:《债法各论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第942页。
(2)赣州市中级人民法院 (2009)赣中民二终字第55号。
(3)我国学界多将同一债权存在的不同担保方式称为“混合共同担保”,如高圣平:《混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象》,《法律科学》2008年第2期,第143页;耿林:《比较法视野下的混合共同担保》,《江汉论坛》2017年第6期,第118页。
(4)刘保玉:《第三人担保的共通规则梳理与立法规定的完善》,《江西社会科学》2018年第10期,第23页。
(5)谢在全:《共同抵押权之研究——台湾民法物权篇修正草案评释》,《法令月刊》2000年第10期,第1124页以下;郑冠宇:《民法物权》,台北:台湾地区新学林出版股份有限公司,2010年,第498页以下。
(6)Vgl.Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts,Bd.II:Besonderer Teil 2.Halbband C.H.Beck,1994,S.16.
(7)谢鸿飞:《民法典的外部体系效益及其扩张》,《环球法律评论》2018年第2期,第28页。
(8)Ch.v.Bar and Eric Clive,eds.,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference(DCFR),Vol.3,European law Publishers GmbH,Munich,2009,p.2563.
(9)程啸:《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176条的理解》,《政治与法律》2014年第6期,第91页;黄忠:《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——〈物权法〉第176条的解释论》,《中外法学》2015年第4期,第1019页。
(10)张尧:《混合共同担保中担保人内部求偿的解释论》,《法学家》2017年第1期,第146页。
(11)关于古代罗马法上的物的责任,参见霍姆斯:《普通法》,冉昊、姚中秋译,北京:中国政法大学出版社,2006年,第8页。
(12)Medicus/Lorenz,a.a.O.,Rn.1022.
(13)鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》下,第211、217页。
(14)Staudinger/Norbert Horn,(2018)BGB§ 774,Rn.68.
(15)吴瑾瑜:《保证契约与善良风俗——以债务人之无资力父母、配偶或子女为保证人之契约为例》,《台北大学法学论丛》第68期,2008年,第41页。
(16)NJW 1992,3228.
(17)Medicus/Lorenz,a.a.O.,Rn.1022.
(18)Vgl.Martin L?hnig/Andreas Gietl,Schuldrecht II,Besonderer Teil 1:Vertragliche Schuldverh?ltnisse,2 Aufl.Verlag,W.Kohlhammer,2018,Rn.505;Larenz/Canaris,a.a.O.,S.16.
(19)王利明:《物权法研究》下,北京:中国人民大学出版社,2016年,第1109页。
(20)薛军:《论“提供担保”义务的履行规则》,《法学》2006年第4期,第140页。
(21)曹士兵:《中国担保制度与担保方法》,北京:中国法制出版社,2015年,第63页。
(22)全国人大常委会法制工作委员会民法室:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2007年,第313页。
(23)高圣平:《混合共同担保的法律规则:裁判分歧与制度完善》,《清华法学》2017年第5期,第149页。
(24)(2013)闸民二(商)初字第390号。
(25)汪洋:《共同担保中的推定规则与意思自治空间》,《环球法律评论》2018年第5期,第80页;高圣平:《混合共同担保的法律规则:裁判分歧与制度完善》,《清华法学》2017年第5期,第155页。德国学者也多赞同此种方式,参见Larenz/Canaris,a.a.O.,1994,S.17.
(26)程啸:《混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对〈物权法〉第176条的理解》,《政治与法律》2014年第6期,第94页。
(27)史尚宽:《债法总论》,北京:中国政法大学出版社,1998年,第813页。
(28)陈洸岳:《双重保证与共同抵押》,《月旦法学杂志》2000年第60期,第18页。
(29)刘平:《民法典编纂中混合共同担保之再认识——兼评〈物权法〉第176条》,《西南政法大学学报》2017年第6期,第80页。
(30)何颖来:《混合共同担保内部求偿算定规则体系的构建》,《交大法学》2017年第4期,第108页。
(31)贺剑:《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区 ——〈物权法〉第176条的解释论》,《法学》2017年第3期,第90页。
(32)黄忠:《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开——〈物权法〉第176条的解释论》,《中外法学》 2015年第4期,第1027页。
(33)林廷机:《保证》,台北:三民书局,2010年,第59页。
(34)Larenz/Canaris,a.a.O.,1994,S.17.
(35)Bar and Clive,eds.,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law,p.2560.
(36)史尚宽:《物权法论》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第320页。
(37)谢在全:《共同抵押权之研究》,《法令月刊》2000年第10期,第1132页。
(38)Bar and Clive,eds.,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law,p.2560.
(39)Medicus/Lorenz,a.a.O.,Rn.1022.
(40)Jauernig/Stadler,(2018)BGB § 776 Rn.4.
(41)Manuella Bourassin,Personal Guarantees between Commercial Law and Consumer Protection: French Report in XIXth International Congress on Comparative Law 2014,2013,p.25,note 199.
(42)高圣平:《混合共同担保的法律规则:裁判分歧与制度完善》,《清华法学》2017年第5期,第139页。
(43)Jauernig/Stadler,(2018)BGB § 776 Rn.3.
(44)Staudinger/Norbert Horn,(2012)BGB §776 Rn.4.
(45)叶名怡:《混合担保中债权人过错对保证责任之影响》,《法商研究》2016年第4期,第141页。
(46)担保人的这种权利与其被称为“代位权”,不如称为“法定继受权”更妥。
(47)BeckOK BGB/Rohe,(2012)BGB § 774 Rn.5.
(48)黄立:《民法债编总论》下,北京:中国政法大学出版社,2002年,第870页。
(49)沈森宏:《混合共同担保的偿债顺序》,《华东政法大学学报》2017年第4期,第97页。
(50)高圣平:《混合共同担保的法律规则:裁判分歧与制度完善》,《清华法学》2017年第5期,第149页。
(51)郭明瑞:《关于共同抵押权的若干问题》,《北方法学》2012年第1期,第44页。
(52)史尚宽:《债法总论》,第812页。
【关闭】
