传统刑律中的死刑限制及其技术策略——以《唐律疏议》中的“至死”为中心的考察
The Limitation of Death Penalty in Traditional Criminal Law and Relevant Technical Strategy——An Investigation Centered on “zhi si” in The Law of Tang Dynasty
作者：刘晓林;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2019,225(06):-94-104
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：死刑限制;立法技术;立法意图;唐律疏议;至死
Key words：
基金项目：吉林大学廉政建设专项研究课题“唐代的官吏犯赃及其刑法规制(2017LZY010);;
霍英东教育基金会资助项目“唐律立法语言、立法技术及法典体例研究”(161084)
中文摘要
传统刑律在技术层面直接表现出对死刑适用的限制。作为立法语言的"至死"即出现于律典或法律规范中的直接表述,其基本含义沿袭了汉代之后正史文献中常见的"罪至死""法至死"等内容,但表述形式、用法与功能则与法典体例、刑罚结构及刑等累加计算标准直接相关。《唐律疏议》中"至死"的分布呈现出明显的特征,既表现出各篇内容的差异,又表现出唐律对魏晋律典中特定立法技术的沿袭;律内通过"以某罪论""以某罪罪之""与某罪同""反坐""依首从法"等技术性手段定罪量刑时,若出现死刑适用则通过"至死减一等""至死加役流"予以限制,但仍有极少"至死仍需处死"与"本条虽不至死并处死"的例外条款。律设"至死"表达着特定意图,立法者通过技术手段欲达到死刑限制的有效性与罪刑均衡相协调,而限制死刑的内在要求与统治者据以控制司法官员的技术策略相一致。
参考文献
① 参见张晋藩:《人本主义——中华法系的特点之一》,《河北法学》2005年第9期,第84页;张晋藩:《论中国古代司法文化中的人文精神》,《法商研究》2013年第2期,第158页。
② 代表性成果包括(但不限于):冯卓慧:《中国古代慎刑思想研究——兼与20世纪西方慎刑思想比较》,《法律科学》2006年第2期;林明:《论慎刑理念对古代司法运行机制的影响》,《法学杂志》2012年第4期;吕丽:《中国传统的慎杀理念与死刑控制》,《当代法学》2016年第4期。
③ 代表性成果包括(但不限于):肖胜喜:《略论我国古代死刑复核制度》,《法学研究》1988年第6期;沈厚铎:《秋审初探》,《政法论坛》1998年第3期;张明敏:《中国古代死刑复奏制度的流变及其现代价值》,《中国刑事法杂志》2008年第2期。
(1)蔡墩铭先生在论及唐律“刑之加减”时曾谓:“此种不得加至于死之规定,乃系中国法系应值大书特书者,其注重人权保障,在各国古代法上实属罕见。唐律以下历代法律均有规定。”蔡墩铭:《唐律与近世刑事立法之比较研究》,台北:汉苑出版社,1976年,第285页。蔡氏所论已涉及律内“至死”相关内容,限于其论著主旨,仅介绍了唐律刑等累加之一般规则,并未以律内“加至死”为切入而进行深入探讨。但其所述唐律中“不得加至于死”的重要价值仍极具启发意义。
(2)需要特别注意的是《唐律疏议》中的概念、规范与原理等技术性内容除了具有定罪量刑的直接功能与意义之外,还凝结了儒家主导的思想、文化,更是统治者与立法者主导思想的直接表现与传播方式。对此,马小红教授曾指出:“自汉武帝尊儒,律典就被赋予了多重历史使命。首先,惩罚犯罪,维护王朝秩序,是律义不容辞的职责。其次,律体现并维护王朝的主导思想。经过近八百年的发展,‘一准乎礼’的唐律终于达到了这样一个境界。也许唐律及其疏义的得以流传,也正是因为自唐始,律就已经不只是量刑定罪,根据时势不同而代有改变的法律实践中的适用之典,它更是一部‘刑理’之典。”马小红:《律、律义与中华法系关系之研究》,马小红、刘婷婷主编:《法律文化研究》(第七辑),北京:社会科学文献出版社,2014年,第318页。因此,通过律典中的技术性内容来揭示中华法系的若干特质较之宏观的总结与介绍显然更为切实。
(3)段玉裁:《说文解字注》十二篇上“至”部,上海:上海古籍出版社,1981年影印版,第584页下。
(4)《太平广记》卷第一百七十七《器量二·裴度》,北京:中华书局,1961年,第1316页。
(5)当然,自然死亡在刑事法律关系之外的其他领域具有明显的法律意义,如在民事领域即可基于自然死亡产生婚姻关系的终结与财产继承的开始等。
(6)向宗鲁:《说苑校证》卷第三《建本》,北京:中华书局,1987年,第70页。
(7)传世文献中亦有“至死”表达“致人死亡”的用法,可通“致死”。如《汉书·礼乐志》:“刑罚之过,或至死伤。”《汉书》卷二十二《礼乐志》,北京:中华书局,1962年,第1033页。“至死”表达“致人死亡”的用法在律典中亦有所见,如唐律《斗讼》“同谋不同谋殴伤人”条(308):“诸同谋共殴伤人……至死者,随所因为重罪。”《疏》议曰:“‘至死’,谓被殴人致死。”但正史文献与律典中此种用法出现的数量远不及“死刑适用”,《唐律疏议》中“至死”表达“致人死亡”之意仅出现20余处,相关内容涉及《斗讼》《诈伪》《捕亡》3篇计10余条律文。另,唐律中表达“致人死亡”之意仍有“致死”的表述93处。可见,“至死”表达“致人死亡”并非其主要用法,而是律内“致死”在表意方面的辅助与补充;其作为“致人死亡”的含义与用法很可能被律内直接出现的“致死”所包含。限于主旨,文中不再涉及律内表达“致人死亡”之“至死”,相关内容笔者拟撰文另述。
(8)《史记》卷一百二十六《滑稽列传》,北京:中华书局,1963年,第3200页。
(9)相同的用法还可见《越绝书·荆平王内传》:“王乃号令邦中:‘无贵贱长少,有不听子胥之教者,犹不听寡人也,罪至死,不赦。’”袁康、吴平:《二十五别史·越绝书》卷第一《越绝荆平王内传》,吴庆峰点校,广州:齐鲁书社,2000年,第6页。
(10)《汉书》卷九十九下《王莽传下》,第4150页。
(11)黄晖:《论衡校释(附刘盼遂集解)》第二十八卷《正说》,北京:中华书局,1990年,第1125-1126页。
(12)《汉书》卷二十四上《食货志上》,第1144页。
(13)《汉书》卷六十四下《严朱吾丘主父徐严终王贾传下》,第2817-2818页。
(14)张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简[二四七号墓](释文修订本)》,北京:文物出版社,2006年,第9页。
(15)相同的用法还可见《汉书·酷吏传》:“于是覆劾(严)延年阑内罪人,法至死。”《汉书》卷九十《酷吏传》,第3667页。
(16)《三国志》卷十一《魏书十一·田畴传》,北京:中华书局,1959年,第341页。
(17)《汉书》卷四十五《蒯伍江息夫传》,第2175页。
(18)《汉书》卷五十三《景十三王传》,第2421页。
(19)正史文献中常有大量律典中的“立法语言”,记述者对这些词汇的专门含义显然未必有清晰的认识,除了直接引述诏令、律典等原文之外,亦多有记述者较为随意的描述性语言。关于传统刑律中“立法语言”性质的辨析可参见刘晓林:《立法语言抑或学理解释?——注释律学中的“六杀”与“七杀”》,《清华法学》2018年第6期,第177-190页。
(20)《通典》卷一百七十《刑法八·酷峻》,王文锦等点校,北京:中华书局,1988年,第4424页。
(21)《后汉书》卷四十五《袁张韩周列传》,北京:中华书局,1962年,第1529页。
(22)检索龙岗秦简、岳麓秦简、睡虎地秦简与张家山汉简,皆未见到关于“至死”的表述。
(23)《晋书》卷三十《刑法志》,北京:中华书局,1974年,第929页。
(24)虽然龙岗秦简、岳麓秦简、睡虎地秦简、张家山汉简等出土文献中有较多“加罪”的内容,但秦及汉初律内的“加罪”表现为“附加刑罚”,本质是复数叠加,而非单数刑罚意义上的以重代轻;且“加罪”并不逾越具体刑种,即不会打乱“死刑——城旦舂刑——耐刑——财产刑”的基本序列。参见张传玺:《秦及汉初律上的“加罪”和刑罚加等排序》,《第七届青年法史论坛论文集》,第69-87页。
(25)本文涉及唐律律文皆引自《唐律疏议》,刘俊文点校,北京:中华书局,1983年。具体条文仅注明篇目、条标与总条文数,为避繁杂,文中不再一一注明出处。
(26)此处所统计的“疏”包括律《疏》中“问答”的内容。
(27)具体包括:《名例》中5条,“十恶”条(6)、“除名”条(18)、“老小及疾有犯”条(30)、“犯罪未发自首”条(37)、“官户部曲官私奴婢有犯”条(47);《卫禁》中2条,“因事入宫辄宿”条(63)、“犯庙社禁苑罪名”条(79);《职制》“有所请求”条(135);《户婚》中6条,“里正官司妄脱漏增减”条(153)、“不言及妄言部内旱涝霜虫”条(169)、“应复除不给”条(172)、“差科赋役违法”条(173)、“娶逃亡妇女”条(185)、“嫁娶违律”条(195);《擅兴》中3条,“镇所私放征防人还”条(235)、“征人巧诈避役”条(236)、“私有禁兵器”条(243);《贼盗》中8条,“劫囚”条(257)、“夜无故入人家”条(269)、“恐喝取人财物”条(285)、“本以他故殴人因而夺物”条(286)、“盗缌麻小功亲财物”条(287)、“因盗过失杀伤人”条(289)、“略卖期亲以下卑幼”条(294)、“共盗并赃论”条(297);《斗讼》中4条,“流外官以下殴议贵等”条(316)、“斗殴误杀伤傍人”条(336)、“诬告反坐”条(342)、“以赦前事相告言”条(354);《诈伪》“诈冒官司”条(388);《杂律》“向城官私宅射”条(393);《断狱》中3条,“死罪囚辞穷竟雇请人杀”条(471)、“据众证定罪”条(474)、“监临自以杖捶人”条(483)。
(28)沈家本曾撰《唐死罪总类》统计了唐律条文中绞、斩二等死刑的适用情况,根据沈氏统计,《户婚》既无绞刑、亦无斩刑;《厩库》无斩刑、绞一条;《捕亡》斩五条、绞四条。参见沈家本:《历代刑法考》(三),邓经元、骈宇骞点校,北京:中华书局,1985年,第1253-1267页。
(29)参见张伯元:《律注文献丛考》,北京:社会科学文献出版社,2009年,第133页;钱大群:《唐律与唐代法制考辨》,北京:社会科学文献出版社,2009年,第38-39页。
(30)“慎”“平”等理念贯穿于唐律始终,“至死”所标识的量刑技术仅适用于限制死刑,尚有其他技术性手段,针对量刑过程中所有刑种与刑等的加重皆有具体限制,其中用刑“慎”“平”的理念表现得更加充分。如律内所见“罪止徒三年”“罪止流三千里”等表述。虽然律内所见“罪止”与“至死”在功能方面有所重合,但其含义与用法、立法旨趣、技术表现等方面皆有较大差异,针对唐律中的“罪止”及其所表现的立法意图,笔者拟撰文另述。
(31)这也进一步突出了唐律中的“七杀”“六赃”等高度类型化的犯罪行为作为“定型化了的典型”在定罪量刑过程中被反复参照的地位。参见霍存福、丁相顺:《〈唐律疏议〉“以”“准”字例析》,《吉林大学社会科学学报》1994年第5期,第42-47页。
(32)《唐六典》(上)卷六,陈仲夫点校,北京:中华书局,2014年,第185页。
(33)“律无罪名”与“条无罪名”皆为唐律中的固定表述,其含义是律条中对于某犯罪行为是否处罚、如何处罚未有直接规定。参见刘晓林:《唐律中的“罪名”:立法的语言、核心与宗旨》,《法学家》2017年第5期,第84页。
(34)参见张田田:《〈唐律疏议〉“与同罪”条款分析》,《学术研究》2014年第4期,第124页。
(35)戴炎辉:《唐律通论》,戴东雄、黄源盛校订,台北:元照出版公司,2010年,第372页。
(36)按《贼盗》“略人略卖人”条(292)《疏》议曰:“略人、略卖人为奴婢者,并绞。”
(37)仅从量刑来看,若斗殴杀所卖亲属“至死”,以斗殴杀论所处刑罚仍为死刑,为何转向“从凡人和略法”而处以绞刑?究其立法原意:期亲以下卑幼当中,斗殴杀而处以死刑的亲属服制皆轻,若是将其略卖,不应当再考虑行为人与行为对象之间的身份关系,虽然最终处罚并无差异,但从立法技术的角度将“本条杀合至死”转向“从凡人和略法”,是从细微处体现了立法对亲缘、身份关系的深入辨别。
(38)参见刘晓林:《唐律中的“余条准此”考辨》,《法学研究》2017年第3期,第184-187页。
(39)集中规定“尊长有所规求故杀期以下卑幼并绞”还包含着明显的协调法典内部条文、篇章之间逻辑结构的技术性考虑:尊长杀卑幼的量刑内容散见于律内相关各条,若逐条变更特殊情节的量刑规则势必打乱律内各篇、各条之间既有逻辑关系。因此,立法于固定一条内抽绎出“有所规求故杀期以下卑幼”之情节,明确规定律内各条量刑“不至死者并绞”,并以“余条准此”标识其“法例”之性质,以此稳定篇章、条文之间既有逻辑顺序与关系。
(40)如《名例》“称反坐罪之等”条(53):“称‘准枉法论’‘准盗论’之类,罪止流三千里,但准其罪。”又《名例》“称加减”条(56):“惟二死、三流,各同为一减。”
(41)实际上传统刑律所包含的立法技术皆表现着统治者控制司法官吏裁判权的策略与意图,只是不同技术手段由于其自身的内容与特点,所表现出的此种控制意图的强弱与范围有异。如律设“至死”仅直接限制了司法官吏对死刑适用的裁决,而律内所见与之相似的“罪止”涉及的范围就广泛得多,包括了自“罪止杖六十”“罪止杖七十”直至“罪止流二千五百里”“罪止流三千里”,共计十四等刑,也就是说唐律“五刑二十等”当中有70%的刑等涉及“罪止”。
(42)如《断狱》“断罪不具引律令格式”条(484):“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十。”又《断狱》“辄引制敕断罪”条(486)载:“诸制敕断罪,临时处分,不为永格者,不得引为后比。若辄引,致罪有出入者,以故失论。”
(2)关于司法官员审判过程中“严格守文”的根源与表现可参见徐忠明:《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》,《法商研究》2005年第4期,第153页;徐忠明:《明清时期的“依法裁判”:一个伪问题?》,《法律科学》2010年第1期,第36页。
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