《民法总则(草案)》若干法律规范去留问题大数据分析——以《民法通则》相应条文的司法适用大数据报告为基础
Big Data Analysis on Whether Several Rules in the General Provisions of Civil Law(Draft) Should be Kept or Not——Based on Big Data Analysis on Legal Application of Relevant Rules in the General Principles of Civil Law
作者：王竹;
Author：
收稿日期： 年卷（期）页码：2017,208(01):-149-160
期刊名称：四川大学学报(哲学社会科学版)
Journal Name：Journal of Sichuan University (Social Science Edition）
关键字：法律大数据分析;特殊民事主体;较短特殊时效;债权请求权;最终责任分担一般条款
Key words：
基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目“民法典编纂疑难问题法律大数据分析研究”(16SFB3032)
中文摘要
利用法律大数据分析方法可以辅助分析民法总则法律规范的去留问题。"被适用总次数"通用指标能够反映制度供给需求,"被适用次数排名前十的案由"总则属性特殊指标能够反映法律规范总则属性强弱。赞成删除作为民事主体制度的"联营",但要注意与反垄断法领域的立法协调;保留"两户"制度不但符合社会需求,而且具有宣示和肯定改革开放成果的重大政治意义;建议部分暂留"个人合伙"制度,待民法典编纂完成时统筹整合。较短特殊时效制度的司法适用比例较低,总则性属性也较弱,赞成删除该规则。建议在"民法总则"中明确债权请求权行使方式,并以"连带责任"替代"连带之债",规定"最终责任分担一般条款"。
参考文献
(1)《民法总则(草案)全文》,2016年7月5日,http:∥www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2016-07/05/content_1993342.htm,2016年10月1日。全国人大常委会网站上的表述为“初次审议”,应当理解为本次审议不是2002年《民法草案》第一编“总则”的第二次审议。
(2)See Dru Stevenson&Nicholas J.Wagoner,Bargaining in the Shadow of Big Data,67 Fla.L.Rev.1337.John O.McG innis&Russell G.Pearce,The Great Disruption:How Machine Intelligence Will Transform the Role of Lawyers in the Delivery of Legal Services,82 Fordham L.Rev.3041.
(3)胡凌:《大数据兴起对法律实践与理论研究的影响》,《新疆师范大学学报》(哲学社会科学版)2015年第4期。
(1)如果认为《民法总则(草案)》第99条和第100条是对一般人格权和人格权类型的概括性列举的话,则对应第一部分“人格权纠纷”。另外,因为体例安排的特殊原因,与《民法总则(草案)》直接相关的还有见义勇为、正当防卫和紧急避险三项制度,但这三项规则几乎仅适用于侵权责任相关案由,纳入《民法总则》的“民事责任”部分进行规定不符合“提取公因式”的总则定位。
(2)未来“民法典”到底是“总-分”结构,还是“总-分-责”结构,还存在一定争议,这主要涉及《侵权责任法》的定位问题,但这并不影响对《民法总则》定位的基本判断。
(3)刘佳奇:《论大数据时代法律实效研究范式之变革》,《湖北社会科学》2015年第7期。
(4)计算机采用的是二进制,数据单位是字节(Byte),TB(Terabyte)即2的40次方,PB(Petabyte)即2的50次方。
(5)IBM Institute for Business Value,Analytics:The Real-world Use of Big Data,October 2012,p.4.网络地址:https:∥www.ibm.com/smarterplanet/global/files/se__sv_se__intelligence__Analytics_-_The_real-world_use_of_big_data.pdf.2016年10月1日。
(6)在大数据的数量级设定上,尽管角度略有不同,白建军教授也有类似的经验性观点:“当总体为1000万或者以上时,样本比例的增加实际上已经不起作用。”参见白建军:《大数据对法学研究的些许影响》,《中外法学》2015年第1期。
(7)各级人民法院2014年审结、执结案件1381万件,2015年审结、执结案件1673万件。参见周强:《最高人民法院工作报告》,2015年3月12日第十二届全国人民代表大会第三次会议文件。周强:《最高人民法院工作报告》,2016年3月13日第十二届全国人民代表大会第四次会议文件。
(1)《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号)第4条对民事裁判文书的裁判依据范围作出了界定:“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例,可以直接引用。”
(2)如果适用的案由少于10个,则只统计实际适用的案由。
(3)这种“总则属性”的描绘,并不代表该规则必然规定在《民法总则》,也可能是《物权法》总则或者《合同法》总则乃至其他采用“总-分”结构的立法中。只是在本文的样本范围内,体现为《民法总则》的总则属性。
(1)适用“平等原则”排名第一的案由为“机动车交通事故责任纠纷”,适用次数高达146次,占其总适用次数452的31.9%,对适用比例影响较大。
(2)《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”第二节“代理”剩余条文中,第67-69条仅适用于委托代理,而第70条的列举性规定限制了其适用的案由范围。
(3)尽管2016年的《民法总则(草案)》保留了“两户”制度,但2002年的《民法典草案》第一编“总则”第二章“自然人”就曾经删除了“两户”制度。有学者认为,我国法律应当废弃“家庭承包”的概念,以农村集体经济组织成员个人作为主要的土地承包经营权的主体。参见周友军:《试论土地承包关系中的民事主体》,《南昌大学学报》(人文社会科学版)2009年第1期。也有学者认为农村土地承包经营户正在走向瓦解,未来应该秉持个体主义制度构建,参见申慧文:《论农村承包经营户的死亡》,《河南财经政法大学学报》2016年第2期。另参见陈龙吟、侯国跃:《中国民法典民事主体立法问题研讨会会议综述》,《西南政法大学学报》2015年第5期。
(4)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》(上),王晓晔等译,北京:法律出版社,2013年,第336页。
(5)修改后的《法国民法典》删除了较短特殊诉讼时效。
(6)仅有杨立新教授主持的“民法总则(草案)”第258条[消灭时效的最短时效]进行了规定,参见杨立新等:《中华人民共和国民法总则(草案)》建议稿,《河南财经政法大学学报》2015年第2期。
(1)李适时:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,2016年6月27日,第十二届全国人大常委会第二十一次会议文件。
(2)舒满平:《谈谈联营合同中保底条款的几个法律问题》,《人民司法》1990年第4期;张剑秋、王春梅:《论联营合同中的“保底条款问题”》,《求是学刊》1997年第2期。
(1)参见江山、黄勇:《论中国企业联营的经营者集中控制》,《法学杂志》2012年第10期;江山、苏竣:《论企业联营合作创新的反垄断法规制》,《东方法学》2014年第2期。
(2)有学者认为,现行法规不加区分统一规制个体工商户商事登记制度,导致微小规模个体工商户负担较大,建议豁免微小规模个体工商户的商事登记义务。参见石少侠、李镇:《论个体工商户商事登记义务之豁免》,《经济纵横》2012年第1期。
(3)王胜明:《试论个体工商户、农村承包经营户》,《中国法学》1986年第4期。
(4)张学军:《“两户”制度初探》,《当代法学》2005年第1期。
(5)2015年10月30日,http:∥www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201510/t20151030_163438.html,2016年10月1日。
(1)马俊驹:《民法通则与合伙民事主体地位》,《法学评论》1986年第3期。
(2)胡静:《个人合伙纠纷案件审判实务中的若干问题探析》,《法律适用》2012年第9期。
(3)李永军:《我国未来民法典中主体制度的设计思考》,《法学论坛》2016年第2期。
(1)关于这种法典化过程的详细考虑,参见王竹:《以“非基本法律法典化模式”制定民法典的立法程序》,《中外法学》2014年第6期。
(1)朱岩:《消灭时效制度中的基本问题:比较法上的分析---兼评我国时效立法》,《中外法学》2005年第2期。
(2)《民通意见》第168条规定:“人身损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤害之日起算;伤害当时未曾发现,后经检查确诊并能证明是由侵害引起的,从伤势确诊之日起算。”
(1)李莉、赖信芳:《我国时效制度的立法缺陷及其完善》,《学术研究》2005年第2期。
(2)侯国跃、李晓钰:《我国民法典特别诉讼时效期间的立法构想》,《甘肃社会科学》2012年第3期。
(3)朱岩:《消灭时效制度中的基本问题:比较法上的分析---兼评我国时效立法》,《中外法学》2005年第2期。
(4)《民法通则》被适用次数最高的条文是第108条关于债务清偿的规定,达355107次。但这一规则的前十大案由占比高达88.92%,总则属性较弱。
(1)邱聪智:《新订民法债编通则》(下),北京:中国人民大学出版社,2003年,第395页。
(2)邱聪智:《新订民法债编通则》(下),第394页。
(1)参见王竹:《论连带责任分摊请求权》,《法律科学》2010年第3期。
(2)参见王竹:《论数人侵权责任分担中最终责任份额的确定方式》,《法商研究》2010年第6期。
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